۲- تقدم پیدایش ضمانتهای شخصی یک امر طبیعی است، چون بدهکاران معمولا از طبقه فقیر و تهیدست جامعه بودند که مالک حق عینی نبودند و اموال عینی نداشتند و وثائق عینی فرع بر داشتن اموال غیر منقول بود و این اموال ملک تمام خانواده بود، زیرا یک ثروت حقیقی به شمار می‌رفت نماینده خانواده بر این اموال استیلاء داشت اما مالک آن نمی شد، در نتیجه اعضاء خانواده به وثیقه‌های شخصی روی می آوردند و روابط خانوادگی و قبیله ای و وابستگی افراد به قبیله ‌به این موضوع کمک می کرد، پس افراد قبیله و خانواده در رابطه با دیون او متضامنا مسئول بودند، ‌بنابرین‏ نظام قبیله ای و خانوادگی ‌به این شکل، زمینه را برای بروز وثیقه های شخصی مهیا کردند. در خصوص وثیقه های شخصی ما روایات و داستان‌های تاریخی زیادی داریم از جمله آیه ۷۲ سوره یوسف که می فرماید: «قالوا نفقدوا صواع الملک و لمن جاء به حمل بعیر و انابه زعیم»

یعنی گفتند: پیمانه پادشاه گم شده است و هرکس آن را بیاورد یک بار شتر به او (طعام) می‌دهیم و من ضامن آن هستم.

این آیه گوشه ای از داستان حضرت یوسف (ع) با برادرانش است، برادران یوسف از مملکت خود به قصد دیدار یوسف که پادشاه مصر شده بود، رفتند و در برگشت حضرت یوسف از آنان خواسته بود که برادر کوچکتر را نزد خود نگاهداری کند، ولی آن ها رضایت ندادند، پس چاره ای اندیشید و پیمانه زرین ملک را در بار و بنه برادر کوچکتر گذاشت و کسی از این مطلب آگاه نبود، به هنگام عزیمت گفتد که پیمانه ملک گم شده است و هرکس آن را بیاورد یک بار شتر به او پاداش می‌دهیم و من (گوینده) ضامن آن هستم این مطلب خود دلیلی است بر قدمت عقد ضمان.^[۶۱]

مبحث مهمی که در خصوص ضمانتهای شخصی وجود دارد، اثری است که از این نوع ‌ضمانت‌ها حاصل می شود، مسئله این است که ضمانت شخصی موجب ضم ذمه به ذمه می شود یا خیر موجب نقل ذمه به ذمه می شود، که پیرامون این مسئله بحث های زیادی هم در فقه و هم در حقوق انجام گرفته است، که در فصل سوم به صورت کامل به توضیح این مطلب خواهیم پرداخت.

ضمانتهای عینی (وثیقه ای):

منظور از ضمانتهای عینی یا وثیقه ای این است که شخص متعهد، برای اطمینان دادن به متعهد له نسبت ‌به این امر که تعهدی که به نفع او شده است به نحو احسن ایفاء خواهد شد، وثیقه ای (همانند سند ملکی) را به عنوان ضمانت قرار می‌دهد.

این نوع از ضمانت امروزه بسیار متداول تر از ضمانتهای شخصی شده است، علت آن هم این است که این نوع از ‌ضمانت‌ها از اطمینان خاطر بیشتری برخوردار هستند،

در این نوع ‌ضمانت‌ها اگر متعهد وفق قرارداد فی ما بین با متعهد له به تعهد خود به نحو احسن عمل نکند، متعهد له می‌تواند به راحتی (با رعایت شرایط قرارداد) از محل وثیقه، خسارات وارده را جبران کند، در حالی که درضمانتهای شخصی ممکن است حتی خود ضامن نیز چیزی برای جبران خسارات وارده بر متعهد له نداشته باشد، بر همین اساس است که امروزه متعهد لهم برای ضمانت حسن انجام تعهد، وثیقه ای را به عنوان ضمانت می‌پذیرند، نه ضمانت شخص ثالثی را که ممکن است حتی وی را نشناسند، مثلاً بانک‌ها برای ضمانت از ‌از پرداخت وامی که به متعهد (مدیون) می‌دهند، وثیقه های عینی، همانند اسناد املاک غیرمنقول را به عنوان ضمانت می‌پذیرند، نه ضمانت اشخاص را، و حتی در جائیکه این نوع از ‌ضمانت‌ها لازم نیست، ضمانت اشخاصی را می‌پذیرند که کارمند دولت با حقوق ماهیانه بالا و دارای گواهی کسر از حقوق باشند، که به نظر اینجانب در این موارد نیز، ضمانت، ضمانت شخصی نیست، زیرا در واقع آنچه که بانک به عنوان ضمانت مد نظر داشته آن اعتبارات و حقوقی است که ضامن دارد، نه شخصیت ضامن و به همین دلیل است که در مواقعی که مدیون از ادای دین خود سرباز می زند، بانک‌ها به سراغ شخص ضامن نمی روند، بلکه حقوق او را (با رعایت ضوابط) توقیف و تصاحب می‌کنند.

هم چنین یک نوع دیگر ضمانتهای عینی در جایی است که متعهد یک عین خارجی (نه سند آن را) مثل یک دستگاه تریلی را به عنوان ضمانت حسن انجام تعهد نزد، متعهد له می سپارد تا درصورتیکه وفق قرارداد به تعهد خود عمل نکند، متعهد له از محل فروش آن تریلی، خسارات وارده را جبران کند، همان‌ طور که مشاهده می شود، این نوع ضمانت ها شباهت زیادی به عقد رهن دارد، اما با آن کمی متفاوت است که در مبحث بعدی به آن خواهیم پرداخت.

۱-۲- کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد:

برای روشن شدن کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد در نظام حقوقی ما لازم است که در ابتدا به لحاظ فقهی و حقوقی، صحت و سقم این نهاد را مورد بررسی قرار دهیم، زیرا آنچه که از مواد ۶۸۴ و ۶۹۱ و ۶۹۴ و ۶۹۶ ق.م فهمیده می شود، این است که ضمانت در حقوق ما ضمانت از دیون است، حال سوال این است که آیا می توان از تعهدات هم ضمانت کرد یا خیر؟

برای پاسخ ‌به این سوال ضمانت حسن انجام تعهد را ابتدا در حقوق آمریکا و سپس در حقوق ایران بررسی می‌کنیم.

ضمانت حسن انجام تعهد در حقوق آمریکا:

در حقوق آمریکا، برای اطمینان از حسن اجرای تعهدات پیمانکار و اعتماد یافتن به اتمام رضایت بخش کارهای ساختمانی گاه از پیمانکاران سند، وثیقه می گیرند، صادر کنندگان سند وثیقه، مؤسسات بیمه و مؤسسات اعتباری خاص غیر از بانک‌ها هستند و اتحادیه ای به نام the surety association of America دارند^[۶۲]، صادر کنندگان سند وثیقه، معمولا علاوه بر صلاحیت مالی به صلاحیت فنی پیمانکاری که از آنان در خواست صدور سند وثیقه نموده است به صورت حرفه ای و با رعایت این که خود در نتیجه حاصله از کار ذی نفع است و اگر خطری ایجاد شود به طور عمده متوجه او خواهد بود رسیدگی می نمایند و در برابر کارفرما به نفع او تعهد می‌کنند که هرگاه پیمانکار قصور کند، صادر کننده سند وثیقه یا رأسا کار موضوع قرارداد را برطبق مفاد و شرایط آن به اتمام برساند و یا اتمام باقیمانده کار را بر طبق شرایط و مفاد قرارداد به مناقصه گذارد و پس از تعیین برنده مناقصه مقدمات امضای قراردادی را بین برنده مناقصه و کارفرما فراهم آورد و
ما‌به‌التفاوت هزینه اتمام کار را پرداخت کند.

کار چنین مؤسسه ای بیمه نیست، بلکه تعهد ثانوی اجرای مفاد قراردادی است که برای حسن اجرای آن، سند وثیقه را صادر می‌کنند، این نوع سند با ضمانت نامه های بانکی متفاوت است، زیرا در ضمانت نامه بانکی، هدف آن است که اگر پیمانکار از انجام تعهدات خود استنکاف ورزید، یا قصور نمود، خسارات وارده بر کارفرما را از محل ضمانت نامه برداشت نمایند، اما در سند وثیقه تعهد به انجام فعل پیمانکار است و در صورت استنکاف او صادر کننده سند به جای او این وظیفه را انجام خواهد داد.

ضمانت حسن انجام تعهد در حقوق ایران

حال موضوع این است که آیا در حقوق ایران هم می توان چنین تأسیس حقوقی را پذیرفت یا خیر؟

به نظر می‌رسد برای روشن شدن این مسئله پرداختن به مباحث زیر ضروری است.

مفهوم دین و تعهد:

دین:

دین، ارتباط با ذمه دارد و معمولا به اموری که بر ذمه تعلق می گیرند، دین گفته می شود، حضرت امام (ره) می فرمایند: