پیشرفت تحصیلی

“

پیشرفت تحصیلی

“

افراز املاک -تکلیف ابنیه و اشجار در ارتباط با اقامه ی دعوای مالکیت

 

حکم به رفع تصرف عدوانی که از مرحله ی بدوی صادر می شود ، در این مورد نیز باید پس از ابلاغ طبق ماده ۱۷۵ ق.ج.ا.د.م اجرا شود و درخواست تجدید نظر مانع اجرای حکم نمی باشد.

۱ ، اشجار غرس شده و ابنیه ی احداث شده پس ازتصرف عدوانی ، اگر متصرف عدوان ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم ، اقامه ی دعوای مالکیت ننماید ، پس از انقضای مهملت مزبور بلافاصله در صورتی که اقامه ی دعوای مالکیت نماید ، پس از روشن شدن نهایی دعوای مالکیت و محکومیت او ، چنانچه از دادگاه درخواست شده در این خصوص نیز حکم صادر شده باشد  قلع خواهد گردید.

روشن است در صورتی که محکوم علیه دعوای تصرف عدوانی در مهلت مقرر اقامه ی دعوای مالکیت نموده و در آن پیروز شود نه تنها قلع بنا و اشجار منتفی می شود بلکه در اجرای حکم جدید ( خلع ید) ، محکوم علیه دعوای تصرف عدوانی دوباره بر ملک مستولی می گردد(کاتوزیان؛۱۳۹۰؛۱۵۵).

۳-۲          تکلیف ابنیه و اشجار در ارتباط با شکایت از حکم

حکم رفع تصرف عدانی ، چون در دعوای مالی صادر شده و به استناد بند « ب‌ » ماده ۳۳۱ ق . ج ، قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان است .

البته درخواست تجدید نظر ، بر خلاف اصل مذکور در ماده ۳۴۷ ق . ج . مانع اجرای حکم رفع تصرف عدوانی که علیه که علیه متصرف صادر شده نمی باشد چون طبق ماده ۱۷۵ ق . ج که مقرر می دارد : در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی یا مزاحمت از حق یا ممانعت از حق باشدبلافاصله به دستور مرجع صادرکننده ی رأی ، توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری اجرا خواهد شد و درخواست تجدید نظر مانع اجرا نمی باشد و … .

بنابراین اگر محکوم علیه به درخواست تجدید نظر اکتفا نماید و اقامه ی دعوای مالکیت نکند ، ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم رفع تصرف عدوانی به استناد ماده ی ۱۶۴ ق . ج که مقرر می دارد: هرگاه در ملک مورد تصرف عدوانی ، غرس اشجار یا احداث بنا کرده باشد ، اشجار و بنا در صورتی باقی می ماند که متصرف عدوانی مدعی مالکیت مورد حکم تصرف عدوانی باشد و ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم ، در باب مالکیت به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهد.

اگر حکم رفع تصرف عدوانی در فاصله ی یک ماه در دادگاه تجدید نظر فسخ شود که در این صورت نه تنها اشجار و بنا قلع نخواهد شد بلکه به موجب ماده ی ۱۷۵ ق . ج ، اقدامات اجرایی به حالت قبل از اجرا ، به دستور  دادگاه اجراکننده حکم ، اعاده می شودو در حقیقت محکوم علیه مرحله ی بدوی که در مرحله ی تجدید نظر حاکم و محکوم له شده است بر ملک مورد تصرف عدوانی مستولی می گردد.

اما اگر در فاصله ی یک ماه حکم رفع تصرف عدوانی در دادگاه تجدید نظر فسخ نشود ، حتی اگر دعوای تجدید نظر در جریان رسیدگی باشد ، اشجار و بنا احداثی قلع خواهد شد(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۱) .

بنابراین در صورتی که محکوم علیه نگرانی قلع اشجار و بنای احداثی را نخواهد داشت که در فرجه ی یک ماه از تاریخ حکم ، دعوای مالکیت اقامه کند .

سئوال این است که اگر حکم رفع تصرف عدوانی به صورت غیابی صادر شود تکلیف اجرای آن و اشجار و بنای احداثی چگونه خواهد بود ؟

قانونگذار در ماده ی ۱۷۵ ق . ج فر را به حضوری بودن حکم قرار داده و لذا تنها شکایت و اجرای آن ، نظر به اینکه خلاف آن در مقررات مربوط به دعاوی تصرف پیش بینی نشده است ، می بایست در اینجا نیز مورد توجه قرار گیرد.

بنابراین ، نظر به مواد ۳۰۵ به عد ق . ج ، چنانچه حکم غیابی به رفع تصرف عدوانی صادر و ابلاغ شود ، در فرجه ی واخواهی در هر حال و در صورتی که محکوم علیه غایب ظرف ۲۰ روز از ابلاغ واقعی نسبت به آن واخواهی نماید تا روشن شدن نتیجه واخواهی اجرا نخواهد شد(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۲).

بدیهی است اگر محکوم علیه غایب در فرجه ی دادخواست واخواهی تسلیم ننماید ، بلافاصله و هرگاه در این فرجه واخواهی نماید و در این مرحله نیز محکوم شود ، پس از صدور و ابلاغ حکم ، بلافاصله حکم رفع تصرف عدوانی اجرا می شود ، حتی اگر درخواست تجدید نظر نموده باشد . در صورتی که حکم غیابی ابلاغ قانونی شده باشد و در مهلت قانونی نسبت به آن واخواهی نشده باشد به صراحت تبصره ی ۲ ماده ی ۳۰۶ ق . ج « اجرای حکم … منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین مناسب از محکوم له خواهد بود…»

اگر متصرف عدوان در ملک مورد تصرف عدوانی تأسیساتی را به کار برده باشد در صورتی که این وسایل بدون ایجاد خرابی به خود یا محل آنها قابل انتقال باشد ، هم زمان با اجرای حکم تصرف عدوانی برچیده و به صاحب آن ( متصرف عدوانی ) تحویل داده می شود(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۳).

چنانچه دیدیم در دعوای تصرف عدوانی گاه لازم می شود که مالکیت نیز به اثبات برسد یا اینکه ممکن است رای در مورد تصرف عدوانی بصورت غیابی صادر شود و از جمله غایبین می تواند محجور یا غایب مفقود الاثر باشد لذا در چنین مواردی قطعا باید دعوی از طریق دادگاه صالح رسیدگی شده و ان مرجع حکم لازم را صادر نماید البته اگر مدعی تصرف عدوانی نخواهد مالکیت خود را به اثبات برساند و تنها رفع تصرف را بخواهد می تواند برای دعوی خود به اداره ثبت اسناد مراجعه و از آن طریق حق خود را مطالبه نماید.

۳-۳          تکلیف زراعت در ملک مورد تصرف عدوانی

چنانچه متصرف عدوانی در ملک مورد تصرف زراعت نموده باشد ماده ی ۱۶۵ ق . ج او را مکلف نموده که اگر موقع برداشت محصول رسیده باشد باید فوری محصول را برداشت و اجرت المثل زمین را تأدیه نماید » . اگر موقع برداشت محصول نرسیده باشد ، ماده ی مزبور ۳ راه حل را به خواهان دعوا یا محکوم له ارائه می نماید:

الف- اینکه محکوم له ، پس از جلب رضایت متصرف عدوانی قیمت بذر را نسبت به سهم صاخب بذر پرداخت و ملک را تصرف نماید .

ب- اینکه پس از جلب رضایت متصرف عدوانی ، ملک را تا پایان برداشت محصول در تصرف متصرّف عدوانی باقی می گذارد و اجرت المثل زمین را دریافت نماید.

ج- مکلّف نمودن متصرف عدوانی به معدوم کردن زراعت و اصلاح زمین است.

د- هیچ یک از موارد مزبور تفاوتی اینکه بذر روییده یا نروییده باشد پیش بینی نشده است.

۳-۴          تکلیف آثار تخریبی در ملک مورد تصرف عدوانی

چنانچه متصرف عدوانی ، پس از تصرف عدوانی ، اقدام به تخریب ملک کرده باشد . قانونگذار در ماده ی ۱۶۵ ق . م به محکوم له حق می دهد که او را مکلّف به اصلاح آثار تخریبی نماید.

در خصوص این قسمت از ماده به نظر می رسد ، چنانچه اصلاح آثار مستلزم صرف هزینه و انجام آن توسط محکوم علیه ممکن نباشد و اجرا بتواند رأساً یا با مساعدت محکوم له به آن مبادرت نماید ، دادگاه می تواند اصلاح آثار تخریبی را به درخواست محکوم له ، ضمن دستور اجرای  حکم ، مورد دستور قرار می دهد ، در غیر اینصورت مکلف نمودن محکوم علیه به امری که نسبت به آن درخواست نشده و رسیدگی انجام نگردیده و بنابراین زمان تخریب ، میزان آن ، شخص تخریب کننده و …  احراز نشده است و مورد لحوق حکم قرار نگرفته ، خلاف اصول دادرسی می باشد .

در خصوص زراعت و آثار تخریبی باید گفت ، اجرای مقرارت ۱۶۵ ق . ج مستلزم قطعی شدن حکم رفع تصرف عدوانی است . در حقیقت به موجب ماده ی ۱۷۵ ق . ج « در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی … باشد ، بلافاصله … اجرا خواهد شد … ».

بنابراین مصدوم کردن زراعت و اصلاح آثار تخریبی بنابر قاعده ، مستلزم قطعیت حکم است.

از سوی دیگر ، چنانچه حکم رفع تصرف عدوانی صادر و قطعی شده باشد ، تکلیف زراعت و آثار تخریبی همان است که گفته شد ، حتی اگر محکوم علیه اقامه ی دعوای مالکیت نموده باشد(خدابخشی؛۱۳۸۷؛۲۱۰) .

۳-۵          کیفیت تصرف

تصرف مورد حمایت قانون در این بحث باید دارای اوصاف معینی باشد ، مال مورد تصرف نیز باید ویژگی هایی داشته باشد افزون بر آن، موضوعی که اکنون با تصویب قانون جدید می تواند مورد بحث قرار گیرد شرط مدت تصرف است (متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۷۰).

تصرف مورد حمایت قانون است که واجد شرایط مخصوصی باشد در تصرف عدوانی مدعی، باید ثابت کند که مورد دعوا قبل از خارج شدن ملک از تصرفش در تصرف او بوده و بدون رضایت او و به وسیله ی غیر قانونی از تصرف او خارج شده است.

اعاده ی تصرف خود را مدعی از مرجع صالح (دادگاه عمومی ) در خواست نماید. بنابراین اگر فرضاً تصرف متصرف با قهر و اجبار توأم نباشد و یا در نظر عده ای از حقوقدانان مستمر ، علنی و بدون ابهام نباشد دعوی تحت این عنوان قابل استماع نمی باشد(متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۷۰).

۳-۶          اوصاف تصرف

«تصرف که از آن به ید تعبیر می شود عبارت است از سلطه و اقتدار مادی است که شخص بر مالی مستقیم یا به واسطه ی غیر دارد.» اوصاف تصرف خواهان و خوانده باید جداگانه مورد بررسی قرار گیرد.

الف.  اوصاف تصرف خواهان

در تشخیص و تعیین تصرف سابق خواهان باید دقت شود که از آویختن آن با تصرفی که دلیل مالکیت است اختلاط نشود. تصرفی که دلیل، مالکیت است باید مشروع باشد و بنابراین « کسی که به قهر و غلبه بر مالی مسلط شود حق استفاده از اعاده ی تصرف ندارد.

مشروع بودن تصرف در تصرف عدوانی شرط حمایت قانونگذار از آن در دعوای مذکور نمی باشد . در حقیقت به موجب ماده ی۱۷۴ ق.ج. « دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ، ملک متصرفی خواهان را عدواناٌ تصرف و یا مزاحمت از حق استفاده خواهان نموده است.» بنابراین اگر حتی ید سابق غاصبانه بوده است دادگاه می بایست با احراز شرایط ،حکم رفع تصرف به نفع دارنده ی ید سابق که همان خواهان دعوای تصرف است صادر نماید.

از سوی دیگر ماده ی۷۴۶ ق.ق. در مقام اعلام شرایط تصرف منشأ مرور زمان مالک نه و مسالمت آمیز بودن آن تصرف را لازم می دانست . اما در دعاوی تصرف وجود این اوصاف درتصرف ضروری نبوده و دادگاهها در دعاوی تصرف مجال رسیدگی  به آنها را نمی یابد . در حقیقت هدف قانونگذار در دعاوی تصرف حمایت از تصرف به عنوان وضعیتی عینی و واقعی و منع اشخاص در تصرفات دیگران در املاک می باشد.

بنابراین نه تنها لازم نیست مالکانه و مشروع بودن تصرف سابق خواهان دعاوی تصرف احراز شود بلکه ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف قابل رسیدگی نمی باشد . اگر نظری غیر از این پذیرفته شود جواز اخلال و تعرض به تصرفات مستأجر ، مباشرو… لازم می آید که خلاف فلسفه ی وجودی و هدف حمایت از تصرف است.  اگر استیلای شخص بر مال یا حقی تثبیت نگردیده یا استیلای او  منقطع یا غیر قابل دیدن و احساس برای دیگران باشد و همچنین اگر حالت او نسبت به ملکی یا حقی ، استیلای او را در ابهام و تردید قرار دهد و یا تصرف او ناقص باشد، در نظر عرف چنین حالتی تصرف شمرده نمی شود و حمایت قانونگذار از چنین وضعیتی سالبه به انتفای موضوع می گرد(شمس؛۱۳۸۵؛۲۹۳).

 ب . اوصاف تصرف خوانده

اگر خواهان رفع تصرف عدوانی اظهار دارد که تصرف عدوانی در ملک مورد تصرف او با قوه ی امنیه به عمل آمده است  دادگاه نباید به عنوان اینکه این نوع تصرفات خودسرانه و بر خلاف انتظامات نیست دعوا را غیر ثابت بداند چه عنوان مذکور محضاً دلیل قانونی بر بی حقی خواهان شهر نمی رود.

خواهان با ارائه ی دلیل سبق تصرفات خود و لحوق تصرفات خوانده از اثبات عدوانی بودن ، مزاحمت و ممانعت خوانده بی نیاز می شود و دلیل وجود وسیله ی  قانونی و یا رضایت خواهان را باید از خوانده دعوا مطالبه نمود(برزعلی؛۱۳۹۳؛۱۴۵).

۳-۷          مدّت تصرف

مدت تصرف را می توان نسبت به خواهان و نسبت به خوانده بررسی نمود .

الف.  مدت تصرف نسبت به خواهان

مواد ۳۲۶ ، ۳۲۷ و ۳۲۸ ق . ق . یکی از شرایط پیروزی در دعاوی تصرف را سبق تصرفات دست کم یک ساله ی خواهان قرار داده بود . در قانون جدید نیز مدت تصرفات سابق تعیین نگردیده است و بنابراین زمینه ی مناقشه در این بحث فراهم است.

با سکوت قانون جدید در خصوص شرط مدت تصرف سابق ۳ نظر قابل ابراز است : نظر نخست ، قانونگذار با مسکوت گذاشتن شرط مدت تصرف سابق بر آن بوده که با حذف این شرط تصرف سابق را هر چند کوتاه باشد ، مورد حمایت قرار دهد . و بنابراین دادگاه نباید در این مورد تحقیق نماید .

نظر دوم ، علت مسکوت ماندن شرط مزبور حذف آن نبود ، بلکه با توجه به اینکه نزدیک به شصت سال در مقررات و حتی عرف استیلای کمتر از یک سال در این خصوص تصرف شمرده نمی شد ، قانونگذار تصریح بر این شرط را زاید دانستن و از آن پرهیز نموده است.

نظر سوم ، قانونگذار با مسکوت گذاشتن شرط مدّت به قاضی در قضاوت نسبت به آن آزادی لازم داده تا با توجّه به همه ی اوضاع و احوال ، طلوع مدّت استیلای سابق را کافی یا ناکافی تشخیص دهد . در حقیقت شیوه ی تصرفات قبلی و اقداماتی که متصرف سابق در ملک نموده ، نوع ملک و غیره می تواند در کنار مدّت تصرف مورد توجه دادگاه قرار گیرد .

پذیرش نظر دوم در تقویت نظم و انضباط دادرسی و جلوگیری از تفسیر به رأی مؤثر است : نظر سوم سازگاری بیشتری با اصول قضا دارد و نظر نخست منطبق بر نصوص فعلی است .

بنابراین چون در ق . ج . طول مدت تصرف قبلی خواهان شرط قانونی پیروزی در دعاوی تصرف قرار داده نشده علی الاصول لزومی ندارد که خواهان مدت تصرفات ید یا ایادی ماقبل خود را به مدت تصرفات خود اضافه نماید . البته چنانچه نظر دوم و یا سوم پذیرفته شود اضافه نمودن مدت تصرفات ید ماقبل به مدت تصرفات مدّعی ، علی رغم عدم تصریح آن در قانون جدید قابل دفاع است(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵) .

 ب. مدت تصرف نسبت به خوانده

قانون قدیم آیین دادرسی مدنی در مواد ۳۲۶ ـ ۳۲۸ ضمن تعیین مدت حداقل یک ساله ی سبق تصرف خواهان او را ملزم می نمود که ظرف یک سال از تاریخ تصرف عدوانی ، مزاحمت یا ممانعت از حق اقامه ی دعوا نماید(حقیقت؛۱۳۷۹؛۹۹) .

مواد ۸ و ۴۰ قانون اصول محاکمات حقوقی مدّت اقدام را در دادسرا ظرف ۳ ماه از تاریخ اخلال متصرف قرار می داد . ق . ج . در این خصوص نیز سکوت اختیار کرده و در نتیجه راه برای پذیرش هر یک از سه نظری که ارائه شد باز خواهد نمود .

افراز املاک - طریقه ی اقامه ی دعوا ، آثار آن و اقدامات احتیاطی

خواهان در دعوای تصرف نخست باید اهلیت قانونی برای اقامه ی دعوا داشته باشد ، در غیر اینصورت در صورتی که محجور باشد ولی یا برحسب مورد قیم می تواند اقامه ی دعوا نماید و یا موکل می تواند از طریق وکیل خود در صورتی که در وکالت نامه اختیار طرح چنین دعوایی را داشته باشد آن را اقامه نماید . مباشر ، خادم و کسانی که از طرف مالک مأذون به تصرف ملک او هستند اقامه ی دعوای تصرف نمایند و یا به عبارت دیگر آنها به عنوان قائم مقام مالک عمل می کنند و اینک به طور مفصل به بحث در این زمینه ها می پردازیم:

الف . اقامه ی دعوا

در اقامه دعوای تصرف علاوه بر اینکه خواهان باید اهلیت داشته باشد در این دعوی لازم است مرجع صالح ، شیوه ی طرح دعوی و هم چنین ذی نفع دعوا باید مشخص شود .

ب . مرجع صالح اقامه ی دعوی

با توجه به حکم کلی ماده ۱ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ دعاوی تصرف نیز در مرحله ی بدوی در صلاحیت دادگاه عمومی است .

ماده ی ۱۲ ق . ج . نیز از نظر کلّی دادگاهی را صالح می داند که مال غیر منقول در حوزه ی آن واقع است اگر چه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد .

بنابراین دعوای تصرف می بایست در دادگاه عمومی محل وقوع مال غیر منقول اقامه شود . در محل هایی که شورای حل اختلاف تشکیل گردیده دعاوی تصرف در صلاحیت شورای محل وقوع ملک است ، در صورتی که اصل مالکیت ملک مورد تصرف  یا ممانعت یا مزاحمت از حق محلّ اختلاف نباشد.

 ج. شیوه ی اقامه ی دعوا

اگر چه قانونگذار در تمامی مواد مربوط از جمله مواد ۱۵۸ ، ۱۵۹ ، ۱۶۰ ، ۱۶۱ ، ۱۶۲ و ۱۷۷ ق . ج . از دعاوی تصرف عدوانی مزاحمت و ممانعت از حق یاد می نماید امّا اولاً در ماده ی ۱۷۰ اقدام خواهان را شکایت دانسته و ثانیاً در ماده ۱۷۷ با از سر گیری نص ماده ۴ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی از این نظر رسیدگی به دعاوی مزبور را تابع تشریفات دادرسی ندانسته و رسیدگی به آنها را خارج از نوبت قرار داده است .

در عین حال و به قرینه ی ماده ی ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی ، رسیدگی به دعاوی تصرف در دادگاه ، مستلزم پرداخت هزینه ی دادرسی دعاوی غیر مالی می باشد .

تنظیم مطالب لازم بر فرم چاپی دادخواست جهت ثبت آن در دفتر کل دادگاه و ارجاع آن نیز ضروری است .

البته اگر در عمل وقوع ملک شورای حل اختلاف تشکیل شده باشد رسیدگی یا درخواست و یا شکایت که می تواند شفاهی باشد شروع شده و هزینه ی دادرسی ندارد و طبق ماده ، ۱۰ آیین نامه شورای حل اختلاف رسیدگی شورا تابع تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی نمی باشد و طرح شکایت یا دعوا یا اعتراض و تجدید نظر خواهی و اجرای آرا در هر مرحله مجانی است و رأی شورا به صورت کتبی و مستدل و مستند صادر می شود که نباید به قوانین موجه حق مغایر باشد در غیر این صورت اعتبار ندارد.

د.  ذینفع اقامه ی دعوا

ذینفع در دعوای تصرف عدوانی ، متصرف سابق در دعوای مزاحمت از حق ، متصرف فعلی که تصرفات او مورد مزاحمت قرار گرفته است و در دعوای ممانعت از حق استفاده کننده ی سابق از حق است .

در مواردی که شخص از جانب دیگری متصرف بوده و یا از حق استفاده می نموده است ماده ی ۱۷۰ ق . ج به آنها اجازه داده است به قائم مقامی مالک شکایت نمایند این ماده مقرر می دارد « مستأجر ، مباشر ، خادم ، کارگر و به طور کلی اشخاصی که ملکی را از طرف دیگری متصرف می باشند می توانند به قائم مقامی مالک برابر مقررات بالا شکایت کنند»(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵)  .

در طرح دعاوی تصرف علی القاعده لازم نیست که اشخاص مذکور در ماده ی بالا مالکیت ید ما قبل را اثبات نمایند . قرار دادن مستأجر که مالک منافع است در ردیف خادم و کارگر و … از ابداعات و اشتباهات قانونگذار جدید است . اشخاص مذکور می توانند برای اثبات سبق تصرف برابر ماده ی ۱۶۲ ق . ج به سند مالکیت مالک استناد نمایند.درعین حال اشخاص یاد شده مکلف نیستند که دعوا را به قائم مقامی مالک اقامه کنند بلکه می توانند اصالتاً اقامه نمایند در این صورت تنها از مزیت استناد به سند مالکیت برای اثبات سبق تصرف محروم می شوند . بنابراین نمی توان از ماده ی ۱۷۰ ق . ج . محدودیت مستأجر ، خادم و … را در دعاوی تصرف برداشت نمود . طبق ماده ی ۱۷۱ ق . ج . مالک می تواند برای رفع تصرف خادم ، سرایدار و … با ابلاغ اظهار نامه و طرف دعوای تصرف عدوانی اقدام نماید و اگر مالک ملک را عدواتاً مستأجر ، خادم و یا هرامین دیگری خارج نموده و یا مزاحم تصرفات آنها گردد این اشخاص می توانند بر اساس مقررات مربوط به دعاوی تصرف علیه وی اقدام نمایند(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰) .

۳-۲          آثار دعاوی تصرف

کسی که راجع به مالکیت اقامه ی دعوا نموده نه تنها در همان دادخواست بلکه پس از آن نمی تواند دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق اقامه کند و در صورت اقامه ی چنین دعوایی با قرار عدم استماع دعوا رو به رو می شود . در حقیقت خواهان با اقامه ی دعوای مالکیت تصرف رقیب را مورد شناسایی قرار داده است این اقراری ضمنی است .

خواهان می تواند علی رغم طرح دعوای مالکیت علیه خواهنده شخص دیگری را در دعوای تصرف عدوانی یا ممانعت از حق طرف قرار دهد و نظر به وجود ممنوعیت علیه خواهان طرح دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق از جانب خوانده علیه خواهان یا هر شخص دیگری ، نسبت به همان ملک امکان پذیر است .

در جهت عکس شخصی که دعوای تصرف اقامه نموده و یا علیه او دعوای تصرف اقامه شده از طرح دعوای مالکیت ممنوع نمی باشد . البته چنین شخصی در صورتی اقدام به طرح دعوای مالکیت می نماید که در دعوای تصرف به عنوان خواهان یا خوانده محکوم شده باشد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰).

در فرانسه خوانده ی دعوای تصرف درصورتی می تواند دعوای مالکیت اقامه نماید که به اخلال وارده به تصرف خواهان خاتمه داده باشد . در ایران با توجه به نص ماده ی ۱۶۴ ق ج . چنین شرطی لازم نمی باشد بلکه بر عکس خوانده ی دعوای تصرف عدوانی که محکوم شده و می تواند با طرح دعوای مالکیت طرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم از قطع بنا و اشجار احداث شده در ملک جلوگیری نماید .

با توجه به ماده ی ۱۷۴ ق . ج . در دعاوی تصرف ورود در مالکیت باید ممنوع شود این قاعده هم شامل قاضی و هم اصحاب دعوا می شود . بنابراین قاضی در دعاوی تصرف حق ورود در دلایل مالکیت را ندارد و رأی او چه بدوی و چه تجدید نظر نمی تواند به طور صریح یا ضمنی در اصحاب دعوا و وضعی جز متصرف شناسایی نماید و دادگاه نمی تواند در احراز تصرف اصحاب دعوا مالکیت آنها را دستاویز قرار دهد

ابراز سند رسمی مالکیت از طرف اصحاب دعوا با توجه به نص ماده ی ۱۶۲ ق . ج . تنها به عنوان دلیل سبق تصرف و استفاده از حق مؤثر است و تعرض به قاعده ی مزبور نمی باشد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰).

درحقیقت علاوه بر اینکه طرف مقابل می توند سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر اثبات نماید دادگاه د استناد به سند رسمی مالکیت تنها باید سبق دارنده را احراز نماید و نمیتواندبه استناد آن مالکیت او را مورد لحوق حکم قرار دهد.

استناد به سند مالکیت به عنوان دلیل سبق تصرف دارنده ی آن نیز در صورتی است که طرف مقابل با ادله ی دیگری سبق تصرف خود را اثبات ننماید(غفاری؛۱۳۸۴؛۲۰۳) .

۳-۳          اقدامات احتیاطی دعوای تصرف

در قانون جدید ضابطین دادگستری و دادگاه تحت شرایطی به اتخاذ اقدامات احتیاطی مکلف شده اند .

الف) ضابطین دادگستری – ماده ی ۱۶۶ ق . ج و تبصره ی آن با از سر گیری ماده ی ۳ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و تبصره ی ۱ آن ضابطین دادگستری را مکلف نموده چنانچه تصرف عدوانی مال غیر منقول و یا ماحمت یا ممانعت از حق در برابر چشم آنها باشد به موضوع شکایت خواهان رسیدگی ، با حفظ وضع موجود در انجام اقدامات بعدی خوانده جلوگیری نموده و جریان را به آگاهی مراجع قضایی رسانده و برابر دستور مقام محترم قضایی اقدام نمایند(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵).

طبق ماده ی ۱۵ ق . ج . آ . د. ک مقرر می داردکه ضابطین دادگستری مأمورانی هستند که تحت نظارت و تطمیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می نمایند و عبارتند از  ۱- نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران  ۲- رؤسا و معاونین زندان  ۳- مأمورین  نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداردان انقلاب اسلامی که به موجب قوانین خاص و در محدوده ی وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند . ۴- سایر نیروهای مسلح در مواردی که شورا عالی امنیت ملی تمام یا برخی از وظایف ضابط بودن نیروی انتظامی را به آن محول کند .  ۵- مقامات و مأمورینی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.در حال حاضر مطابق قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ اشخاص دیگری نیز مانند روسای زندان ها نسبت به امور زندانیان به عنوان ضابط محسوب می شوند

در صورتی که گزارش ضابطین در مورد تصرف عدوانی ، مزاحمت از حق و ممانعت از آن معتبر است که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد.

چنانچه به علت یکی از اقدامات مذکور احتمال وقوع نزاع و تحقق جرمی داده شود ضابطین باید فوراً قبل از وقوع هر گونه درگیری و جرم در حدود وظایف خود جلوگیری نمایند.

پس اقدامات ضابطین باید در حد حفظ وضع موجود باشد و حق اعاده ی وضع به حال سابق را نداشته و البته باید از گسترش آن جلوگیری نمایند(طاهری؛۱۴۱۸؛۶۵).

ب) دادگاه - ماده ی ۱۷۴ ق . ج به خواهان اجازه می دهد که از دادگاه درخواست صدور دستور موقت نماید . دادگاه در صورتی که دلایل وی را موجه تشخیص دهد دستو جلوگیری از ایجاد آثار تصرف و یا تکمیل اعیانی یا کشت و زرع یا از بین بردن آثار موجود توسط خوانده و یا جلوگیری از ادامه ی مزاحمت و یا ممانعت ا حق را در ملک مورد دعوا صادر می نماید.

در خصوص دستور موقت این ماده (۱۷۴) بر خلاف دستور موقت به مفهوم اخص صدور آن نمی تواند موکل به دادن تأمین شود و اجرای آن نیز مستلزم تأئید رئیس حوزه ی قضایی نمی باشد ( بر خلاف تبصره ی ۱ ماده ی ۳۲۵ ق. ج )

دستور موقت صادره هیچ اثری بر سرنوشت دعاوی تصرف ندارد .

در این مورد به پاراگراف سوم ماده ی ۱۷۴ ق . ج  می توان استناد نمود که مقرر می دارد « این دستوربا صدور رأی به رد دعوا مرتفع می شود مگر اینکه مرجع تجدید نظر دستور مجددی در این خصوص صادر نماید.»

۳-۴          رسیدگی ، صدور رأی و شکایت از آن

درست است که ماده ۱۷۷ ق . ج رسیدگی به دعاوی تصرف از تابع تشریفات ایین دادرسی قرار نداده و خارج از نوبت تجویز نموده است اما اولاً رعایت اصل تناظر و حق دفاع خواهان و خوانده در این دعاوی نیز الزامی است ثانیاً مرجع صالح به موجب ماده ی ۱۷۴ ق . ج باید تصرفات قبلی خواهان تصرفات بدون مزاحمت وی و یا استفاده قبلی از حق انتقاع یا ارتفاق او را حسب مورد در دعاوی تصرف عدوانی ، مزاحمت از حق احراز نموده و تصرف عدوانی ، مزاحمت و ممانعت از حق انجام شده از سوی خوانده نیز اثبات شود . تمامی این موارد رسیدگی به ادعاها ، ادله و استدلالات اصحاب دعوا و بنایر این رعایت اصل تناظر است(کاتوزیان؛۱۳۸۵؛۳۰۹).

اما دادگاه در یقین جلسه ی دادرسی رعایت نوبت نمی نماید . الزام دادگاه و اصحاب دعوا به رعایت اصول دادرسی با توجه به شیوه ی رسیدگی به ادله و تجویز ورود ثالث به روشنی قابل احراز  است.

تشیفات دادرسی را باید ا اصول دادرسی متمایز نمود . در نتیجه باید ترتیبی داده شود که خوانده از اقامه ی دعوا علیه خو آگاه شده و طرفین دعوا در موقعیتی قرار گیرند که فرصت و امکان ارئه ادعاها و ادله خود را داشته باشند. توجه به ادله و دفاعیات هر یک نیز الزامی است(همان) .

۳-۵          ارائه دلیل و رسیدگی به آن

در دعاوی تصرف ، خواهان در اثبات سبق تصرف و یا استفاده از حق انتفاع یا ارتفاق و هم چنین اخلال در تصرف و ممانعت از حق از سوی خوانده معمولاً به شهادت شهود روی می آورد . اما در عین حال ادله ی دیگر از جمله اسناد می تواند به اثبات دعوا و یا دفاع مورد استناد قرار گیرد مورد استناد قرار گیرند . اسناد ممکن است رسمی یا غیر رسمی باشد(طاهری؛۱۴۱۸؛۱۸۰).

به موجب ماده ی ۱۶۲ ق . ج در تکرار نص ماده ۵  ق . ج . ت . ع ابراز سند مالکیت از سوی خواهان یا خوانده دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق دارنده ی آن می باشد مگر آنکه طرف دیگر سبق تصرف و استفاده از حق خود را به گونه ی دیگر اثبات نماید. قانون جدید بر خلاف قانون قدیم به سند مالکیت در دعاوی تصرف همین مقدار اثر را مترتب نموده است در حالی که در ق . ق به موجب ماده ی ۳۳۱ ، دعاوی تصرف مخالف سند رسمی مالکیت پذیرفته نمی گردید.

البته شخصی که سند رسمی مالکیت علیه او ابراز گردیده نه تنها به موجب ماده ی ۱۶۲ ق . ج می تواند سبق تصرف استفاده از حق خود را به طریق دیگر اثبات نماید بلکه می تواند به تجویز ماده ۱۷۲ ق . ج نسبت به آن ادعای جعل نماید(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۶)  .

دادگاه چنانچه سند مؤثر در دعوا باشد به ادعای جعل رسیدگی می نماید خواه جاعل تعیین شده یا نشده باشد.

اصحاب دعوا می توانند به اثبات ادعا یا دفاع به سایر اسناد رسمی و نیز به اسناد عادی استناد نمایند . در این صورت دادگاه برخلاف اسناد رسمی مالکیت که در هر حال با قیود گفته شده ، دلیل سبق تصرف است باید به منطوق و مفهوم این اسناد رسمی و انکار یا تردید و ادعای جعل نسبت به اسناد عادی را مورد رسیدگی قرار داده و نسبت به این دفاعیات نیز رسیدگی نماید.

تصمیم دادگاه در خصوص انکار ، تردید و ادعای جعل بر خلاف ماده ی ۱۱ ق . ج . ت . ع که آن را منحصر به همان دعوا می داند اکنون به حق در سایر دعاوی نیز مؤثر بوده و دادگاه باید ماه ی ۲۲۱ ق . ج را نیز اجرا نماید(غفاری؛۱۳۸۴؛۱۲۳).

۳-۶          صدور رأی

دادگاه در پی اعلام ختم دادرسی مکلف است بر اساس ماده ی ۲۹۵ ق .ج ظرف یک هفته نسبت به صدور رأی اقدام نماید . رأی دادگاه می تواند حکم یا قرار باشد.

حکم دادگاه ممکن است حسب موارد دایر به رفع تصرف عدوانی ، رفع مزاحمت و یا رفع ممانعت از حق باشد . حکم دادگاه هم چنین ممکن است مبنی بر بی حقی خواهان باشد . احکام صادره در دعاوی تصرف می تواند حضوری و یا غیابی باشد.

صدور قرار به یکی از اسباب مندرج در ماده ی ۱۴ ق . ج نیز طبق اصل کلی از همان ابدا امکان پذیر است .

در هر حال صدور رأی در دعاوی تصرف به لحاظ مقررات مربوط به این دعاوی خصوصیتی ندارد و مشمول قواعد عام است.

بنابراین رأی دادگاه باید مستدل و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است (اصل ۶۶ ق . ا .).

۳-۷          شکایت از رأی صادر شده

مسلم است که دعاوی تصرف از دعاوی غیر مالی اعتباری محسوب می شوند ( یعنی دعاویی که یقین بهای خواسته ی آن قانوناً لازم نیست).

بنابراین بر اساس بند (ب) ماده ی ۳۳۱ ق . ج علی الاصول تمامی احکام حضوری صادره در این دعاوی ، له یا علیه خواهان از سوی محکوم علیه قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان می باشد .

قرارهای رد یا ابطال دادخواست که از دادگاه صادر می شود قرار رد دعوا ز عدم استماع دعوا ، قرار سقوط دعوا و قرار عدم اهلیت یکی از طرفین دعوانیز در دعاوی تصرف بر اساس ماده ی ۳۳۲ ق . ج ناظر به ماده ی ۳۳۱ قابل تجدید نظر در دادگاه استان است.

ضوابط و معیار حکم غیابی صادر شده در دعوای تصرف نیز مشمول قواعد کلی مذکور در موارد ۳۰۳ به بند ق . ج می باشد.

فرجام خواهی در دعاوی تصرف در هر حال منتفی است حتی اگر نسبت به رأی بدوی در مهلت مقرر ، درخواست تجدید نظر نشده باشد.

۳-۸          آثار حکم و اجرای آن

دادگاه در پی اقامه ی دعاوی تصرف چنانچه صالح باشد نسبت به صدور رأی اقدام می نماید . در عین حال برخی آثار ویژه ی حکم دادگاه در دعاوی تصرف و هم چنین اجرای آن به ترتیب مورد بررسی قرار می گیرد.

حکم حضوری دادگاه چنانچه مبنی بر محکومیت خواهان باشد قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان است . بنابراین خواهان می تواند نسبت به حکم و البته قرارهای قابل تجدید نظر صادره در مرجع صالح شکایت کند .در صورت قطعیت رأی صادره نیز راه اقامه ی دعوای مالکیت برای خواهان باز است.

در عین حال خواهان می تواند حتی در خلال رسیدگی به دعوای تصرف نسبت به طرح دعوای مالکیت اقدام نماید و به طریق اول طرح چنین دعوایی پس از صدور حکم محکومیت وی در دعاوی تصرف و قبل از قطعیت آن امکان پذیر است . رأی صادر مبنی بر شکست خواهان در دعاوی تصرف اثری در دعوای مالکیت ندارد.

در صورت شکست خواهان در دعوی با حکم یا قرار چنانچه برای جلوگیری از ایجاد آثار تصرف و … دستور موقتی صادر شده باشد همانطور که گفته شد دستور مرتفع می شود مگر اینکه مرجع تجدید نظر دستور مجددی در این خصوص صادر نماید(پورسلیم بناب؛۱۳۹۲؛۱۲۳) .

حکم دادگاه در صورتی که مبنی بر محکومیت خوانده باشد بلافاصله البته پس از ابلاغ توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری قابل اجرا بوده بوده و درخواست تجدید نظر مانع اجرای آن نمی باشد.

در حقوق ایران خوانده با شرکت در دعوای تصرف و حتی در خلال رسیدگی به آن می تواند دعوای  مالکیت اقامه نماید و حکم صادره علیه او در دعوای تصرف هیچ گونه اثری در دعوای مالکیت ندارد در حقیقت از یک طرف موضوع و حتی سبب دعوای تصرف با دعوای مالکیت کاملاً متفاوت و از طرف دیگر در دعوایی تصرف محکومیت مالک امکان پذیر است . تصرف عدوانی ، مزاحمت و ممانعت از حق به موجب ماده ی ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی تحت شرایطی جرم و فاعل متوجب مجازات ۱ ماه تا ۱ سال زندان است بنابراین مدعی می تواند دعوای حقوق اقامه و یا با تحقیق شرایط مقرر شکایت کیفری مطرح کند شرکت خواهان در دعوای حقوقی با توجه به عدم تنصیص نص ماده ی ۱۵ ق . ق . ا . د . ک در ق . ج . ا . د . ک راه شکایت کیفری را حتی در همان موضوع علی الاصول بر او نمی بندد(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵).

۳-۹          اجرای حکم دادگاه

چنانکه حکم دادگاه بدوی مبنی بر محکومیت خوانده باشد فاصله پس از ابلاغ توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری به مرحله ی اجرا در می آید و صدور اجرائیه لازم نیست حق تجدید نظر وقتی تجدید نظر خواهی از حکم نیز مانع اجرا نمی باشد.

به عبارت دیگر حسب مورد متصرف عدوانی را از ملک خارج نموده به مزاحمت مزاحم پایان داده رفع مزاحمت یا ممانعت از حق خواهد شد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۵). .

چنانچه رأی مرحله بدوی که اجرا شده در رمحله تجدید نظر مسخ شود اقدامات اجرایی به دستور دادگاه اجرا کننده ی حکم به حالت قبل بر می گردد همین نص مقرر می دارد : « … در صورتی که محکوم به عین معین بود و استرداد آن ممکن نباشد مثل یا یمت آن وصول و نأدیه خواهد شد ! پیش بینی اجرای حکم غیرقطعی ، با توجه به اینکه احتمال فسخ به وجود می آورد با توجه به دستور موقت مذکور در ماده ی ۱۷۴ ق . ج ضروری نیز نبوده است(متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۸۰).

پس از اجرای حکم ، امکان از سر گیری تصرف عدوانی ، مزاحمت و ممانعت از حق از سوی محکوم علیه وجود دارد.

افراز املاک -تشخیص مرجع صالح و نحوه اعمال قواعد صلاحیت ذاتی

قبل از شروع بحث، لازم است جهت چگونگی تشخیص این امر که دعوی یا تقاضای افراز، از جهت صلاحیت ذاتی باید در چه مرجعی مطرح شود، توجه به صنف، نوع و درجه مراجع اهمیت به سزایی دارد.

اولین قدم در راه تعیین صلاحیت ذاتی مراجع، توجه به صنف مرجع است؛ از حیث این‌که دعوی یا تقاضای مورد نظر قرار است در صنف قضایی مطرح شود یا صنف اداری، هرچند که صلاحیت مرجع قضایی نسبت به مرجع اداری دارای صلاحیت ذاتی است و بالعکس(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۸)..

دومین قدم توجه به « نوع مرجع» است که به مراجع عمومی و استثنایی تقسیم می‌شود. مراجع عمومی، مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به کلیه امور را دارند به جز آنهایی که صراحتاً در صلاحیت مراجع استثنایی قرار گرفته‌اند و مراجع استثنایی، مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به هیچ امری را ندارند جز آنهایی که صراحتاً در صلاحیت مراجع استثنایی قرار گرفته‌اند. نیک می‌دانیم که اصل بر صلاحیت مرجع عمومی یعنی دادگاه‌های عمومی است و صلاحیت مراجع استثنایی در رسیدگی به دعوی نیاز به تصریح قانونی دارد و اگر دعوی یا تقاضایی در صلاحیت هیچ یک از مراجع استثنایی قرار نگرفته باشد، اصل بر صلاحیت مراجع عمومی است.

سومین قدم در تعیین مرجعی که ذاتاً صالح است تشخیص « درجه مرجع» است. مدعی باید درجه دادگاه را مورد توجه قرار دهد، بدین ترتیب که در هر نوع از مراجع عمومی یا استثنایی و از هر نوع صنفی که باشد اعم از قضایی یا اداری، درجاتی وجود دارد که رعایت سلسله مراتب در مراجع مذکور الزامی است به عنوان مثال دعوای بدوی حقوقی در مرجع نخستین از صنف قضایی و از نوع عمومی یعنی دادگاه مطرح می‌شود . این امر در ماده ۷ ق.آ.د.م. مصوب سال ۱۳۷۹ نیز اشاره شده است.

فرض کنید شخص الف در شهر اصفهان قطعه زمینی را با شخص ب مشاعاً شریک است و قصد دارد سهم خود را از مقدار سهم دیگری مجزا سازد و از حالت اشاعه خارج شود و شخص ب نیز با تقسیم ملک موافقت نمی‌نماید. تنها راه حلی که برای شخص الف وجود دارد این است که به مرجع صالح مراجعه و درخواست افراز بنماید. چنین شخصی بدواً باید مرجع صالح را مشخص نماید؛ دراین جهت با توجه به مطالب فوق ابتدا باید «صنف مرجع» مشخص شود که صنف مرجع قطعاً از نوع قضایی است و نمی‌تواند از صنف اداری باشد. مرحله بعد تعیین «نوع مرجع» است که دراین فرض باید قائل به تفکیک شد. از آنجا که مطابق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷، درخواست افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آن خاتمه یافته در صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع ملک است بنابراین رسیدگی به درخواست افراز چنین املاکی از صلاحیت مراجع عمومی خارج و در صلاحیت مرجع حقوقی استثنایی (اداره ثبت) خواهد بود. در حالت دوم اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد دعوی افراز در صلاحیت مراجع حقوقی عمومی است(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۲).

آخرین گام، مشخص نمودن درجه مرجع بود که باید به این امر رسیدگی نماید. بنابراین، در حالتی که جریان ثبتی ملک خاتمه یافته باشد شخص بایدبه مراجع حقوقی استثنایی مراجعه نماید که مطابق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع، مرجع صالح، واحد ثبتی محل وقوع ملک خواهد بود و اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد به دادگاه بدوی ( مرجع حقوقی عمومی ) مراجعه نماید.

‌ نتیجه اینکه قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی،‌ از قواعد آمره بوده که تراضی اشخاص برخلاف آن ممکن نخواهد بود. در حقیقت نمی توان پذیرفت دعوایی که در صلاحیت مراجع قضایی است درمراجع اداری و بالعکس مطرح شود و در تمام مواردی که اصحاب دعوی نسبت به صنف مرجع صالح اشتباه می‌کنند، عدم صلاحیت برای آن مرجع محرز گردید، مرجع مذکور مجاز به رسیدگی نخواهد بود(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۲)..

۴-۲         تشخیص مرجع صالح و نحوه اعمال قواعد صلاحیت نسبی (محلی)

با اعمال قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی و تشخیص این موضوع که شخص جهت طرح دعوی یا امری باید صنف و نوع و مرجع صالح را که باید به دعوی یا آن امر رسیدگی نماید، نوبت به صلاحیت نسبی می‌رسد. صلاحیت نسبی در حقیقت اختیار یک دادگاه معین است نسبت به دادگاه معین دیگر از حیث نوع و صنف و درجه شبیه یکدیگرند ».  مثلاً وقتی که معلوم شد دعوی افراز ملکی که جریان ثبتی آن خاتمه نیافته است در صلاحیت دادگاه عمومی است، باید دید کدام دادگاه عمومی ازحیث قلمرو قضایی صلاحیت رسیدگی به دعوا دارد. تا قبل از تشکیل دادگاه‌های عمومی برای شناخت دادگاه صالح باید به دو امر توجه داشت؛ اول اینکه دعوی مطروحه در صلاحیت دادگاه بخش قرار دارد یا دادگاه شهرستان. این امر در مواد ۱۳ و ۱۷ ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۱۸ تصریح شده است. برای مثال درخواست افراز در صورتی که مالکیت محل نزاع نبود به طور مطلق در صلاحیت دادگاه بخش و در صورتی که مالکیت محل نزاع باشد، نصاب از حیث بها معتبر بود وحسب مورد دادگاه بخش یا دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان با توجه به میزان خواسته، موضوع را مورد رسیدگی قرار می‌داد. دوم از نظر ماهیت محلی که باید تشخیص داد دعوی یا امر مورد نظر در حوزه بندی قضایی کشور دادگاه کدام بخش یا شهرستان صلاحیت رسیدگی به آن دعوی را دارد(متفکریان؛۱۳۹۱،۷۸).

در حال حاضر در مورد قسمت اول‌، با اجرای قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب که رسیدگی به کلیه دعاوی در مرحله بدوی به عهده دادگاه عمومی است، این امر منتفی است. بنابراین در تشخیص صلاحیت نسبی دادگاه عمومی باید به قواعد مربوط به صلاحیت محلی توجه شود. همان‌طور که در ماده ۱۱ ق.آ.د.م. نیز آمده «‌دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد… » که دربحث حاضر می توان هم از این اصل کلی در آیین دادرسی مدنی استفاده نمود و هم از استثنائات وارد بر این اصل که در ماده ۱۳ ق.آ.د.م. و ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع در مورد املاک غیرمنقول بیان شده، استفاده نمود(متفکریان؛۱۳۹۱،۷۸).

۴-۳         مرجع صالح در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاع غیرمنقول

در این مبحث نیز با دو مرجع صالح یعنی مرجع قضایی « دادگاه عمومی محل وقوع مال غیر‌منقول مشاع» و دیگری مرجع غیر قضایی یعنی « واحد ثبتی محل وقوع مال غیر‌منقول مشاع» سر و کار داریم که صلاحیت هر یک در رسیدگی به دعاوی تقسیم یا تقاضای مرتبط، ذاتی است که هر یک را به طور جداگانه مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

الف ) واحد ثبتی محل

درمورد صلاحیت واحد ثبتی در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاعی می توان به افراز املاک مشاع اشاره نمود که براساس ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ در مورداملاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته، اعم از اینکه در دفتراملاک ثبت شده یا نشده باشد، رسیدگی به درخواست افراز این املاک با واحدثبتی محل وقوع ملک خواهد بود.

گفتنی است تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک مشاع کلاً دردادگاه انجام می شد اما با تصویب قانون افراز در آن سال، این وضعیت تغییر کرده و املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته باشد در صلاحیت واحد ثبتی محل خواهد بود( اصغرزاده بناب؛۱۳۹۰؛۳۱۲).

ب : دادگاه محل وقوع ملک

همان‌طور که پیش‌تر بیان گردید، رسیدگی به درخواست‌های افراز و تفکیک علی‌الاصول توسط واحدهای ثبتی به عمل می‌آید و اصولاً محاکم دادگستری به درخواست‌های افراز و تفکیک و تقسیم اراضی رسیدگی می‌نمایند. چنانکه در ماده یک قانون افراز نیز به این موضوع اشاره گردیده است و قانونگذار در رسیدگی به تقاضاهای افراز، اصل را بر صلاحیت واحد ثبتی گذارده است لیکن مواردی وجود دارد که مستلزم اظهار نظر و رسیدگی قضایی در ماهیت امر با حفظ حقوق و رعایت مصلحت برخی افراد و با وجود سایر استثنائات، از حیطه رسیدگی و دخالت واحدثبتی خارج شده و اصولاً دخالت محاکم را می‌طلبد(همان) که موارد مذکور را به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۴-۴         افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته است

املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته است ” عمل تقسیم خواه مستلزم افراز باشد خواه مستلزم تقسیم به تعدیل یا به ردباشد در صلاحیت دادگاه محل وقوع ملک خواهد بود،‌این امر از مفهوم مخالف ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ مستنبط می گردد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۹۵).

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه ۵۳۸۹/۷ـ۲۳/۱۰/۱۳۵۹ چنین نظر داده است؛ افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته، خارج از صلاحیت ادارات ثبت اسناد می‌باشد.