اهمیت و ضرورت تحقیق                                                                                                           

سکوت قانونگذار و اختلاف نظر حقوقدانان در خصوص امکان رهن اموال اعتباری باعث بروز ابهاماتی در این خصوص شده است، بر این اساس ضرورت انجام تحقیقی جامع در این زمینه را در دو بعد نظری و عملی می توان طرح نمود:                                                                                                                                          

• از لحاظ نظری، با توجه به لزوم توسعه دامنه اموال موضوع معاملات وثیقه ای، پذیرش رهن اموال اعتباری به عنوان اموالی که در عصر حاضر از گستردگی، تنوع و در مواردی ارزش مالی بسیار برخوردارند، و به منظور جلب نظر مقنن جهت انعکاس صریح این موضوع در قانون، می توان این ضرورت را توجیه نمود .

• از لحاظ عملی نیز می توان به دلیل لزوم تسهیل روند استقراض و حل مشکلات پیش روی بانکها و موسسات مالی و اعتباری از طریق پیش بینی نهادهای حقوقی جدید و مناسب با اقتضائات تجارت نوین، این ضرورت را توجیه نمود.

   و در نهایت از آنجایی که در مورد این موضوع تاکنون تحقیق جامعی صورت نگرفته است، ضرورت پرداخت به آن را دو چندان می نماید.                                                                                                                                 

اهداف تحقیق                                                                                                                           

هدف اصلی این تحقیق، تبیین و شناسایی ماهیت اموال اعتباری ( پول و سهام شرکتها) و ماهیت و راهکارهای رهن اینگونه اموال است. و اهداف دیگر آن نیز عبارتند از ،تبیین ماهیت موضوع رهن به منظور گسترش حوزه اموال قابل رهن،و همچنین جلب توجه قانونگذار به تدوین ضوابط و مقررات خاص مربوط به رهن اموال اعتباری است.          

سوالات تحقیق                                                                                                                          

حال با عنایت به مسائل بیان شده پرسش اصلی در این تحقیق به این صورت مطرح می گردد: ماهیت حقوقی رهن اموال اعتباری( پول و سهام شرکتها) چیست؟ و سوالات فرعی نیز عبارتند از: احکام وآثارحاکم بررهن اموال اعتباری چیست؟ چگونه میتوان ازطریق تحلیل ماهیت موضوع رهن، قلمرو اموا ل قابل رهن را به اموال اعتباری نیز گسترش داد؟

مبانی نظری                                                                                                                             

درقانون مدنی درخصوص رهن اموال اعتباری مطلبی به صراحت بیان نشده است، بنابراین باید در این مورد از اصول کلی حاکم بر رهن کمک گرفت. . با توجه به اینکه اموال اعتباری همچون پول وسهام و سهم الشرکه شرکتهای تجاری مال منقول غیر مادی است، در خصوص صحت به رهن گذاشتن آنها تردید وجود دارد. قانون مدنی به تبعیت از دیدگاه مشهور فقهای امامیه برخی الزامات را برای عقد رهن مقرر کرده است. این قانون رهینه را منحصر در عین معین دانسته، و حکم به بطلان رهن دین و منفعت داده است. و قبض مال مرهون را شرط صحت این عقد تلقی کرده است و در خصوص کفایت یا عدم کفایت وجود سبب دین برای صحت این عقد سکوت اختیار نموده، این در حالی است که، بررسی و مطالعه تحلیلی آراء فقهای امامیه این حقیقت را آشکار میسازد که برخی از بزرگان فقها در مقام ارائه ادله خلاف نظر مشهور برآمده، و بر تمام یا برخی الزامات مزبور خدشه وارد کرده اند و دیدگاههای متفاوتی در زمینه کفایت یا عدم کفایت سبب دین، برای تحقق عقد رهن ابراز نموده اند ،برخی از فقها قبض مال مرهون را شرط صحت این عقد دانسته و در این خصوص به ادله متعددی از کتاب و سنت استناد ورزیده اند،(شهید اول، 1417، 3/ 383 –محقق حلی، 1370، 2/ 329) و این در حالی است که برخی دیگر از فقها بر این باورند که قبض مال مرهون در تحقق عقد رهن تاثیری    نداشته و منحصرا موجب میشود که تا پیش از اقدام به قبض این عقد از جانب راهن نیز جایز تلقی شود.(حلبی، 1417، 243- علامه حلی،1413، 2/116)

همچنین در فقه درباره اینکه قبض شرط صحت عقد رهن است یا شرط لزوم آن و یا اینکه نه شرط صحت است و نه شرط لزوم اختلاف نظر وجود دارد.                                                                                                                             در قانون تجارت در برخی از مواد به توثیق سهام اشاره کرده است. از جمله ماده  114 و 67 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت به امکان وثیقه قرار دادن سهام اشاره نموده است ولی از آنجایی که یکی از شرایط رهن در قانون مدنی لزوم وجود دین سابق است، بحث این است که آیا در مورد توثیق سهام مذکور در این مواد چنین شرطی حاصل است یا خیر.  که در این مورد نیز قانون ساکت است.                                                                    

برخی از حقوقدانان توثیق مذکور در مواد مزبور را منطبق با عقد رهن دانسته و مشمول آثار و احکام عقد رهن قرار داده اند (افتخاری، 1380، 97). و برخی دیگر معتقدند که، توثیق مذکور در این مواد را نمیتوان به عنوان رهن توصیف نمود)انصاری و ذوالفقاری، 1391 ،19). زیرا در این موارد نه دینی ایجاد شده و نه سبب دین.  برخی حقوقدانان نیز در مورد جواز توثیق سهام شرکتها بین سهام بانام و بی نام قائل به تفکیک شده اند، و توثیق سهام بی نام را پذیرفته ولی بانام را نپذیرفته اند ( کاتوزیان، 1376 ، 4/ 540-541).                                            

  برخی دیگر از حقوقدانان نیز بدونه تفکیک بین سهام بانام و بی نام توثیق سهام را پذیرفته، اگر چه از حیث تشریفات مربوط به رهن میان آنها قائل به تفکیک شده اند بدین معنی که اگر سهام بی نام به رهن گذاشته شود باید سهم مزبور به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین شده داده شود ولی در مورد سهام بانام مراتب باید در دفتر سهام شرکت ثبت گردد وگرنه در مقابل ثالث بی اثر است ( عرفانی، 1369، 2/75).                                                  

پیشینه تحقیق                                                                                                                              

در خصوص پیشینه تحقیق نیز در خصوص این موضوع تا کنون در کشور مطالعه تحلیلی عمیقی صورت نگرفته، و تنها برخی از نویسندگان در قسمتهایی از کتابهای خود به این موضوع پرداخته اند.                                                 

 به عنوان مثال یکی از نویسندگان با تطبیق مقررات حاکم بر نهاد رهن مدنی ایران با رهن تجاری حقوق فرانسه معتقدند که در حال حاضر لزومی بر تغییر مقررات این نهاد در راستای منطبق کردن آن با قواعد حاکم بر حقوق تجارت نیست، از محتوای کلام ایشان چنین بر می آید که مقررات مندرج در قانون مدنی برای نهاد رهن در روابط تجاری افراد نیز همانند روابط مدنی از کارایی لازم بر خوردار است و هیچ لزومی بر ایجاد تحول در این نهاد در راستای منطبق کردن آن با الزامات روابط تجاری مشاهده نمیشود( جعفری لنگرودی، 1370 ،127-128).                                                                    

در مقابل نویسنده دیگری معتقد است که نهاد رهن مدنی تاب تحمل اقتضائات جدید مالی اشخاص را ندارد و توصیه میکنند که با تهیه طرح رهن بازرگانی و تصویب آن از مشکلات موجود کاسته شود.  ایشان معتقدند که اشکالاتی در مقررات رهن مدنی مثل لزوم قبض مال مرهونه و عین بودن آن وجود دارد که با تفسیر و توجیه مقررات موجود قابل حل نیست، و تنها راه حل آن، تصویب قانون جدید با عنوان رهن بازرگانی است(نصیری، 1351، 119).                 

برخی حقوقدانان نیز در مورد جواز توثیق سهام شرکتها بین سهام بانام و بی نام قائل به تفکیک شده اند، و توثیق سهام بی نام را پذیرفته ولی بانام را نپذیرفته اند.  ایشان نظر خود را چنین توجیه میکنند، که در دید عرف ارزش موضوع سهام بی نام چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آنها است . بر عکس در مورد سهام و اوراق تجاری بانام چون در نظر عرف بین سند و ارزش محتوای آن یگانگی وجود ندارد اینگونه اسناد در حکم سند طلب است، و ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن مورد رهن درست به نظر نمیرسد(کاتوزیان، 1376 ، 540).                                                                                

همچنین در این مورد چند مقاله به رشته تحریر درآمده است( اخلاقی، 1368). بعنوان مثال دکتر بهروز اخلاقی در مقاله خود با عنوان« بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری» بطور کلی به بحث در خصوص توثیق این اموال پرداخته و چنین نتیجه گرفتند که، اگر چه توثیق این اسناد فواید فراوانی دارد اما تا زمانی که قانون ایران در این خصوص اصلاح نشده برای توثیق آنها میتوان ازماده 10 قانون مدنی کمک گرفت.  همچنین در یکی دیگر از این مقالات با عنوان بررسی آثار مترتب بر توثیق سهام در حقوق ایران و انگلیس آقای رحمت دشتی،نویسنده آن، به بررسی آثار مترتب بر ثوثیق سهام پرداخته اند.(دشتی، 1389) تعدادی پایان نامه کارشناسی ارشد و رساله دکتری نیز وجود دارد که بطور محدود به این موضوع اشاره کرده اند.  از جمله، میتوان به موارد زیر اشاره نمود.( مواساتیان، 1376 – صادقی، 1377- سکوتی نسیمی،1381- شکری1388).                                                                                                          که در سه مورد اول نویسندگان تنها اشاره کوتاهی به این مطلب نموده اند، و در مورد آخر خانم شکری به طور کلی و بدونه پرداختن به مصادیق اموال غیر مادی، به امکان به رهن گذاشتن این اموال پرداخته و مبنای نظر مشهور فقها را در باره لزوم عین بودن رهینه و بطلان رهن دین و منفعت بیان نمودند.                                

در حالیکه در این تحقیق سعی میشود به طور خاص ضمن تبیین ماهیت حقوقی ، هر یک از مصادیق اموال اعتباری مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و به امکان به رهن گذاشتن این گونه اموال پرداخته و سپس آثار و احکام رهن آنها بیان شود.                                                                                                                                                     

شیوه انجام تحقیق                                                                                                                       

با توجه به اینکه منبع این تحقیق کتب، رساله، پایان نامه و مقالات می باشد، بنابر این شیوه انجام این تحقیق توصیفی و اسنادی می باشد.                                                                                                                                             

ابزار تحقیق                                                                                                                               

الف- سوال اصلی

آیا قانون رعایت حقوق حریم خطوط برق ایران با قانون اساسی قابلیت انطباق دارد؟

ب- سوال فرعی

آیا سازوکارهای موجوددر قانون ایران امنیت مردم رادررابطه با بروزحوادث ومشکلات عدیده تامین می‏کند؟

فرضیه های تحقیق

الف- فرضیه اصلی

به نظرمی رسد، حقوق رعایت حقوق حریم خطوط برق دامنه محدودیت هارانسبت به قانون اساسی افزایش داده است.

ب- فرضیه فرعی

به نظرمی رسد، سازوکارهای موجوددرحقوق رعایت حقوق حریم خطوط برق ایران امنیت مردم رادررابطه با بروز حوادث ومشکلات عدیده تامین نمی‏کند وهنوز کاستی های زیادی وجوددارد.

اهداف تحقیق

الف- اهداف علمی

بررسی وتبیین وشناسایی عوامل موثردررعایت حقوق حریم خطوط برق ایران

ب- اهداف کاربردی

نتایج حاصل  ازاین تحقیق میتواندبرای دولت ومراجع ذیصلاح حائزاهمیت باشد تاآنان را درپی یافتن راه کارهای مناسب راهنمایی نماید.

ارائه مدل، الگو وراهکارهای مناسب برای مرتفع شدن مشکلات موجود در زمینه رعایت حریم خطوط برق ایران ازمنظرفقه و حقوق ایران

1-5- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق

ازآنجا که بررسی رعایت حریم خطوط برق ایران ازمنظرفقه و حقوق، بطورکاربردی مورد بررسی قرار نگرفته است در این نوشتار سعی برآنست که با بررسی دقیق موضوع امکان آشنائی متصدیان امر با این موضوع فراهم شود. د این موضوع از جمله موضوعات بدیع، تازه و کاربردی بوده و تاکنون از دید بسیاری از علما مغفول مانده و به صورت کاملا موردی به آن اشاره شده است و به همین دلیل باید بیشتر توضیح و تبیین گردد.

1-6- روش تحقیق

روش تحقیق در این پایان نامه تحلیلی توصیفی است که از روش کتابخانه ای توام با فیش برداری از منابع کتب حقوقی و هم چنین استفاده از منابع اینترنتی به کار برده می شود. جهت گرد اوری اطلاعات در این تحقیق از منابع اینترنتی، فیش برداری و مطالعه کتاب ها و مقالات و پایان نامه های مرتبط با موضوع تحقیق استفاده شده است

1-7- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

در توصیف علمی و عملی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی به موضوع پژوهش پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با استفاده از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدوددراین زمینه، نظرات اساتید در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد، جمع آوری و در  حد امکان با رجوع به کتب و مقالات ایشان، موضوعات بررسی شده و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان می گردد و با نتیجه گیری بحث را پایان می بریم.

1-8- محدودیتهای  تحقیق

در این پژوهش نیز مانند سایر پژوهش ها محدودیت هایی وجود داشت که محدودیت در پروسه اداری جهت هماهنگی با مسئولین مراکز، فقدان منابع معتبرو.. .. .. پاره ای از آن ها می باشد.

1-9-تعاریف واژه گان

معنای لغوی حریم:(حرمت)، (تحریم)، (حرام)، (احرام) و (حریم) از یک ریشه‌اند و با هم قرابت معنایی دارند و همگی از ماده (ح ر م) مشتق شده‌اند. با این حال، در لغت، چندین معنی برای واژه حریم برشمرده‌اند:

الف- معنای اول حریم

حریم از (حرمت) به معنای (منع( جوهری گوید:
حرمت آن چیزی است که هتک آن جایز نیست. ابن منظور نیز این معنی را تأکید می‌کند و می‌نویسد:حریم را به این دلیل حریم نامیده‌اند که منع صاحبش از تصرف در آن یا تصرف دیگران در آن (بی اجازه مالک) حرام است. و بستانی هم می‌گوید:حریم در لغت به هر چیزی که مستلزم حمایت باشد گفته می‌شود. به همین دلیل، به زنان و مسکن مردان، حریم اطلاق می‌گردد. طریحی هم معتقد است:(اصل التحریم المنع؛ اصل معنای تحریم منع است. ) و می‌افزاید:حریم چاه و غیر آن، به محل‌های اطراف آن اطلاق می‌گردد که کسی نمی‌تواند در آن مکان فرود آید و یا ادعایی نسبت به آن بنماید.

ب- معنای دوم حریم

معنای دومی که برای حریم آمده است و از معانی فوق متمایز می‌نماید، اطلاق حریم بنابر اصل بر حریم چاه و مانند آن است. بنابراین، حریم، حقوق و محدوده مورد نیاز اطراف چاه را گویند. سپس این مفهوم توسعه یافت و به هر چیز حرام و ممنوع اطلاق شد.
معنای دوم، با معنای نخست حریم منافاتی ندارد. نهایت اختلاف میان آن دو، در شیوه وضع لغت حریم برای منع است که گویا معنای نخستین را قائلان به وضع تعیینی می‌گویند و معنای دومی را قائلان به وضع تعیّنی بنابراین، معنای حریم به نظر اهل لغت (منع) است و تعبیرهای دیگر، چون:آنچه شکستن آن جایز نباشد، یا آنچه مورد حمایت واقع شود و شخص از آن دفاع کند، اخذ به لوازم همان معنای اصلی است؛ زیرا وقتی امری ممنوع شد، هتک آن جایز نخواهد بود و در برابر مرتکبان و متجاوزان مورد حمایت قرار می‌گیرد و از آن دفاع می‌شود.

هرچند معنای اصطلاحی حریم با معنای لغوی آن تناسب دارد، از آن جا که برای شناخت عناصر و ماهیت حریم تا حدودی باید تعریف را در نظر گرفت، اهمیت پژوهش در آن برمی نماید. فقیهان، معمولاً حریم را چنین معنی می‌کنند:

«إنّ حریم کل شیء إنما هو مقدار مایتوقف علیه الانتفاع به»؛
حریم هر چیز عبارت است از مقداری که برای انتفاع از آن چیز ضرورت دارد.
علامه حلی در تذکره، حریم را این گونه تعریف می‌کند:
الحریم إشاره إلی المواضع القریبه التی یحتاج إلیها لتمام الانتفاع، کالطریق ومسیل الماء ومطرح التراب وأشباه ذلک)؛
حریم به مکان‌های نزدیک هرچیز گفته می‌شود که بهره بردن کامل مردم از آن مورد نیاز باشد، مانند:آب راه و محل ریختن خاک روبه و مانند آن.
شیخ بهایی در جامع عباسی حریم خانه را بیان می‌کند:
حریم خانه و آن مقدار خاک ریز و برف انداز آن است و جایی که آب باران از ناودان بر آن ریزد و ممرّ داخل شدن به آن خانه.
از برخی فقیهان اهل سنت تعریفی مشابه این تعریف نقل شده است.
در بعضی از تعریف ها، حریم را ارتفاق تعبیر کرده‌اند، مانند این تعریف:
والمراد به هنا الارتفاق الذی یکون تابعاً لدارٍ أو عقار أو بئرٍ أو حائط و غیر ذلک؛
منظور از حریم در این جا نوعی حق ارتفاق است که به تبع خانه یا زمین یا چاه یا دیوار و مانند آنها باشد.
و حریم را حقوق و مرافق پیرامون یک شیء نامیده‌اند. اخذ کلمه ارتفاق در تعریف حریم ممکن است این سؤال را برانگیزد:
آیا حریم و حقّ ارتفاق دو موضوع مستقل‌اند، یا خیر؛ حریم نوعی حقّ ارتفاق است؟
پاسخ به این سؤال نیاز به تحقیق جداگانه‌ای دارد، اما بنابر نظر رایج فقهی، حریم و حقّ ارتفاق دو موضوع مستقل از یکدیگرند و قلمروی جداگانه دارند.
قانون مدنی نیز پیرو تعریف فقیهان، در ماده ۱۳۶ حریم را چنین تعریف می‌کند:
حریم مقداری از اراضی اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد.

1-10- ساختار تحقیق

این تحقیق درسه فصل به شرح زیر تنظیم شده است :

فصل اول:دراین فصل پرداختن به تبیین موضوع تحقیق، اهمیت ضرورت، اهداف، سوالات، فرضیه هاومتغیر های تحقیق مدنظرقرارگرفته است.

فصل دوم:دراین فصل به ادبیات، مبانی فقهی پرداخته شده است.

فصل سوم:دراین فصل به مبانی قانونی پرداخته شده است.

     بنابراین پرسشی که مطرح می‌شود این است که قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 درمورد نهاد حضانت چه دیدگاهی دارد و تفاوت‌ها و نوآوری‌های این قانون نسبت به سایر قوانین چیست؟ در این پایان نامه تحت عنوان « تحلیل حقوقی حق حضانت در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 » به این پرسش، پاسخ داده می‌شود و همچنین سعی می‌شود نقاط ضعف و قوت این قانون شناسایی گردد.

ب – اهمیت و ضرورت تحقیق

     از آن‌جا که حضانت به عنوان یکی از نهادهای حمایتی از اطفال مطرح است و این قشر از آسیب پذیری بالایی برخوردارند، تعیین شخصی که مسئولیت حضانت را برعهده می‌گیرد و نیز شرایطی که این شخص باید دارا باشد از اهمیت بالایی برخوردار است. در جهت تکمیل این حمایت نیز باید ضمانت اجراهایی را پیش بینی نمود تا به این ترتیب بتوان زندگی سعادتمندانه طفل را تضمین کرد. از این رو قانون گذار که سعی در حفظ حقوق این قشر آسیب‌پذیر داشته در راستای حمایت از آن‌ها قوانین و ضمانت اجراهایی را وضع نموده تا به ویژه کسی که مسئولیت نگهداری طفل را برعهده دارد مأمن و پناهگاهی برای او محسوب شود. در این پژوهش علاوه‌بر مطالعه حضانت به نقد و بررسی این قوانین نیز پرداخته می‌شود.

ضرورت مطالعه و بررسی نهاد حضانت در دو بعد نظری و عملی قابل طرح است :

1-  از بعد نظری

     از بعد نظری دو ضرورت مطرح می‌گردد. اول، رفع ابهامات و خلأهای قانونی در خصوص نهاد حضانت و همچنین بیان ضمانت اجراهای تعیین شده ازسوی قانون گذار در صورت عدم انجام تکالیف قانونی از سوی مسئول حضانت. و ضرورت دوم نیز عبارت است از پیشنهاد به قانون گذار برای تنظیم مقرراتی جامع پیرامون نهاد حضانت درجهت حمایت از حقوق اطفال و اقدام مناسب برای تأمین هرچه بهتر آینده آنان.

• – از بعد عملی

     از بعد عملی اولین اهمیت و ضرورتی که به‌نظر می‌رسد عبارت است از دست‌یابی به نظر قانونگذار در مورد شناسایی صاحب حق حضانت و در نتیجه سعی شود از دعاوی احتمالی که ممکن است بین اشخاصی که خود را صاحب واقعی این حق می‌دانند از جمله پدر و مادر طفل، در این مورد پیش آید جلوگیری نمود و همچنین بتوان با شناسایی مسئول حضانت، او را وادار به اجرای تکالیف قانونی خود کرد. همچنین ضرورت دیگری که به ذهن می‌رسد، معین نمودن اختیارات و مسئولیت‌هایی است که قانون برای صاحب حق حضانت شناخته و همچنین بتوان مسئول حضانت را از سوء استفاده‌ از اختیاراتی که قانون به او داده منع نمود و با مشخص نمودن دقیق نحوه و میزان هزینه های نگهداری طفل و نیز اقدام در جهت تضمین صحت جسمانی و تربیت اخلاقی او، در جهت مصالح کودک گام برداشت.

پ – هدف های تحقیق

1 – هدف کلی

هدف کلی در این پژوهش تبیین نهاد حضانت در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 می‌باشد.

2 – اهداف جزئی

     یکی از اهداف این پایان نامه این است که مشخص کنیم  قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 در مورد حضانت طفل چه شخص یا اشخاصی را بر سایرین اولویت بخشیده. از جمله دیگر اهداف این پژوهش تبیین مفاهیم حق و تکلیف در حضانت و کشف تفاوت ضمانت اجرای آن در قانون جدید و قدیم حمایت از خانواده و همچنین قانون مدنی است. علاوه‌بر این تبیین وجوه اشتراک و افتراق بین مفاهیم نفقه و هزینه نگهداری طفل، از دیگر اهداف این تحقیق است.

ت – سؤال های تحقیق

1 – سؤال اصلی

دیدگاه قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 در مورد نهاد حضانت چیست ؟

2 – سؤالات فرعی

1-2 در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 چه کسی درمورد حضانت طفل صاحب حق اولویت است؟

2-2 حضانت حق است یا تکلیف و آیا قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 قانون حمایت از خانواده مصوب 53 را درحوزه حضانت و ضمانت اجراهای آن نسخ کرده است؟

3-2 نفقه و هزینه نگهداری اطفال چه تفاوتی با هم دارند و هرکدام در چه مواردی مورد حکم قرار می‌گیرند؟

ج – تعریف عملیاتی متغیر های تحقیق

1 – تعریف اصطلاحات

1-1 حضانت : حضانت در معنی اصطلاحی عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل به توسط کسانی که قانون مقرر داشته است.

2-1 حق : حق توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال یا انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند. حق سلطه ای است که شخص در حدود قوانین بر دیگری پیدا می کند.

3-1 تکلیف : وظیفه اشخاص را در امور غیر مالی، حتی اگر ناظر به انجام دادن کاری باشد، تکلیف می نامند.

چ – مبانی نظری و پیشینه تحقیق

1 – مبانی نظری

     قانون مدنی از ماده 1168 تا 1179 در باره حضانت سخن گفته و آن را حق و تکلیف پدر و مادر می‌داند. در قانون حمایت از خانواده جدید ( مصوب 91 ) نیز از ماده 40 تا ماده 47 به بحث حضانت و نگهداری اطفال و نفقه پرداخته. در مورد این‌که هرگاه پدر و مادر فوت نموده یا فاقد شرایط لازم برای نگهداری طفل باشند، حضانت بر عهده چه کسانی است دو نظر بیشتر در بین فقها پذیرفته شده است:

1- درصورت فقدان پدر و مادر، حضانت با جد پدری است زیرا او ولی قهری است و باید در حضانت بر سایر خویشان مقدم شود.

2- درصورت فقدان پدر و مادر، حضانت به خویشان نسبی با رعایت ترتیب ارث واگذار می شود و هرگاه در یک طبقه و یک درجه، خویشان متعددی وجود داشته باشند، از طریق قرعه، یکی از آنان را برای حضانت تعیین می کنند.

     هرگاه طفل، قوم و خویشی نداشته باشد حاکم باید شخصی را برای حضانت منصوب کند و در آخرین مرحله، نگهداری طفل، واجب کفایی است.

ب) اهمیت و ضرورت تحقیق: نظر به اهمیت نهاد رهن برای جذب سرمایه لازم جهت توسعه و تجهیز ناوگان حمل و نقل دریایی ضرورت بررسی و تبیین ماهیت رهن دریایی در دو بعد نظری و عملی قابل طرح است:

– ضرورت نظری: از لحاظ نظری جهت شناسایی نهاد رهن دریایی بعنوان نهادی مستقل از یک سو و آگاهی یافتن از نارسایی ها، ابهامات، و خلأهای قانونی موجود درخصوص رهن دریایی از سوی دیگر و جلب نظر مقنن برای اصلاحات و بازنگری کلی در مواد قانون دریایی و تنظیم مقرراتی که جوابگوی اقتضائات کنونی حقوق دریایی به ویژه در زمینه استقراض و رهن دریایی باشد؛ انجام پژوهشی جامع ضروری است.

– ضرورت عملی: از بعد عملی نیز با توجه به اینکه امروزه انگیزه اصلی سرمایه‌گذاران از اعطای وام حتی در حوزه حقوق دریایی صرفاً رفع نیاز طرف مقابل نیست بلکه نوعی سرمایه‌گذاری و مشارکت در فعالیت‌های تجاری و با هدف کسب سود است بنابراین تنظیم و ارائه قواعدی که روند انجام وثیقه گذاری و استقراض را تسهیل نماید و باعث افزیش سرمایه‌گذاری‌ها و پیشرفت تجارت دریایی شود، ضروری و غیر قابل انکار است.

ج) اهداف تحقیق:

هدف اصلی این پژوهش” شناسایی ماهیت حقوقی رهن دریایی به عنوان یک نهاد حقوقی خاص” می‌باشد و اهداف دیگر ما مواردی از قبیل شناخت موارد اختلاف عقد رهن در حقوق مدنی و دریایی، تعیین شرایط انعقاد و آثار آن و نیز کیفیت اجرای قرارداد رهن دریایی است.

د) سوالات تحقیق:

 با توجه به مسائل و توضیحات بیان شده پرسش اصلی این پژوهش این است که ماهیت حقوقی رهن دریایی به ‌عنوان یک نهاد حقوقی خاص، مستقل و نشأت گرفته از مقتضیات روابط تجاری دریایی چگونه است؟ و سوالات فرعی آن نیز عبارتند از اینکه رهن دریایی چه تفاوت‌هایی بارهن مدنی دارد؟ با وجود تفاوت‌های رهن دریایی و مدنی، در موارد سکوت قانون دریایی نحوه‌ی مراجعه به قواعد عام قانون مدنی در خصوص رهن چگونه خواهد بود؟ شرایط انعقاد و آثار حقوقی رهن دریایی کدام است؟

ه‍) مبانی نظری تحقیق:

قانون مدنی در ماده 771 به تعریف عقد رهن پرداخته است و سپس در مواد بعدی شرایط و آثار آن را بیان نموده است، در فقه امامیه یکی از شروط لازم برای انعقاد رهن قبض عین مرهونه است و راجع به شرطیت قبض سه نظر وجود دارد که دامنه این نظرات شامل عدم شرطیت قبض، شرط لزوم بودن قبض و در نهایت شرط صحت بودن قبض می‌شود. قانون مدنی قبض را شرط صحت می‌داند اما در طرف مقابل قانون دریایی در ماده 42 ابتدا رهن دریایی را از شمول مقررات عام قانون مدنی خارج نموده و آن را تابع مقررات خاص خود قرار می‌دهد و در ادامه صراحتاً قبض را در رهن دریایی شرط نمی‌داند و رهن دریایی را یک عقد رضایی معرفی می‌نماید.

 درماده 774 ق.م گفته شده مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است؛ در واقع اموال غیر مادی مانند حق تألیف، سر قفلی، مطالبات و نظایر این را نمی‌توان به رهن داد(کاتوزیان، پیشین: ص259) ولی بر اساس ماده­ی 89 قانون دریایی کرایه‌ی باربری که طلب متصدی حمل از طرف مقابل در قرارداد باربری است را نیز می‌توان به رهن داد؛ بنابراین برخلاف قانون مدنی در قانون دریایی رهن دین و منفعت پذیرفته شده است.

 بحث دیگری که در تبیین ماهیت ویژه عقد رهن دریایی می‌تواند مطرح شود در خصوص تلف مورد وثیقه در حقوق دریایی و مدنی است؛ قانون دریائی در این رابطه در ماده 107 مقرر داشته است که: «اگر کالای موردوثیقه در زمان ومحل وقوع حادثه بر اثر حوادث غیر مترقبه و یا فعل یا تقصیر فرمانده یا کارکنان کشتی کلا تلف شود وام‌دهنده حق استیفای طلب نخواهدداشت…»از طرف دیگر قانون مدنی در ماده 791 مقرر داشته است «اگر عین مرهونه به واسطه عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شودباید تلف کننده بدل آنرا بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود.»

کنار هم قرار دادن این ادله و شواهد ذهن را به این سمت سوق می‌دهد که رهن دریایی نهادی متفاوت از رهن دریایی است، اما برخی از حقوق‌دانان اعتقاد دارند که عقد رهن مفهومی است که طی سالیان متمادی در حقوق مدنی مطرح بوده و صحیح نیست که قانون دریایی آن را صراحتاً از شمول قانون مدنی خارج نماید و تحت لوای خود قرار دهد در حالی که برخی دیگر بر این باورند که به همان نسبتی که مبانی حقوقی و فقهی این اختلافات را رد می‌کند، عرف کشتیرانی و داد وستدهای بازرگانی دریایی آن را تایید می‌کند و قانون دریائی با تجویز عرف حاکم، تاسیس جدیدی را بنیان نهاده است.(نجفی اسفاد، 1380: ص145) با اتکا بر همین مبانی و احکام خاصی که در قانون دریایی در خصوص رهن دریایی آمده است، می‌توان ماهیت مستقل آن را تبیین نمود.

و) پیشینه تحقیق:

به طور کلی پیشینه پژوهش در زمینه مباحث حقوق دریایی در ایران محدود و اندک است،در خصوص رهن دریایی نیز وضع همین گونه است.شاید بتوان گفت اصلی‌ترین و تنها پژوهش تخصصی که تاکنون در زمینه رهن دریایی در ایران صورت گرفته است پایان‌نامه‌ای با عنوان حقوق ممتازه و رهن دریایی نوشته سیمین صدری است که مربوط به دهه شصت می‌باشد، در این اثر نویسنده سعی کرده تا حد امکان با استفاده از مبانی عام حقوق مدنی و بهره گیری از اصول حقوقی سایر کشور‌ها و در نظر داشتن مقررات کنوانسیون1926 به تحلیل ماهیت رهن دریایی بپردازد. هرچند که عملکرد نویسنده به عنوان تنها منبع قابل قبول در زمینه موضوع مورد بحث قابل توجه است اما از جنبه‌هایی هم قابل انتقاد و تامل است، اولا که نویسنده در تحلیل‌های خود برای رهن دریایی ماهیتی مستقل از رهن مدنی قائل نیست، دیگر اینکه در تحلیل‌ها مطلقا از اصول و مبانی فقهی استفاده نشده است، مسئله دیگر اینکه این اثر مربوط به زمانی است که هنوز کنوانسیون‌های حقوق ممتازه و رهن دریایی 1967 و1993 به تصویب نرسیده است و صرفا بر اساس مقررات کنوانسیون 1926 تحلیل‌ها صورت گرفته است.(صدری، 1354: صص237به بعد)

از جمله کتاب‌هایی که در زمینه حقوق دریایی و رهن دریایی تالیف شده، کتاب حقوق دریایی استاد ابوالبشر فرمانفریان است؛ فصل دوم و سوم این کتاب به ترتیب به مباحث حقوق ممتازه و رهن دریایی اختصاص یافته است. نویسنده ابتدا کلیاتی از رهن مدنی بیان نموده و در ادامه به بررسی مواد قانون دریایی راجع به رهن کشتی پرداخته و به ذکر توضیحاتی کلی در خصوص موضوع بسنده نموده است.(فرمانفریان، پیشین، صص76-85)

 دکتر هوشنگ امید نیز در جلد اول کتاب حقوق دریایی فصل پنجم را به موضوع رهن کشتی اختصاص داده است و در این فصل پس از ذکر کلیات به بیان شرایط صحت رهن دریایی، رهن متعدد نسبت به یک کشتی و شرایط فک رهن پرداخته است. (امید، 1353: ج1/صص147-161) دکتر مرتضی نجفی اسفاد نیز در کتاب حقوق دریایی تنها به ذکر کلیاتی در خصوص رهن کشتی، آثار آن، ثبت رهن کشتی و در نهایت موارد انحلال رهن دریایی پرداخته است.(نجفی اسفاد،1390: صص53 به بعد)

علاوه بر کتب فوق در برخی مقالات هم به این موضوع پرداخته شده است؛ از جمله دکتر عباس توازنی‌زاده در مجموعه مقالاتی به بررسی سیر تحول کنوانسیون‌های راجع به رهن و حقوق ممتازه دریایی از کنوانسیون 1926 تا کنوانسیون 1993 ژنو پرداخته و بحث‌های تحلیلی در خصوص مواد کنوانسیون حقوق ممتازه و رهن دریایی 1993 مطرح نموده است.(توازنی‌زاده، 1380:صص16-19 و 1381: صص33-35 و 1381: صص87-89)

 پیشینه بحث در خارج از کشور ایران گسترده‌تر و غنی‌تراست، تحلیل‌ها در حقوق سایر کشورها از دو جنبه قابل توجه است اول اینکه در نوشته‌های کشور‌های دیگر معمولا رهن دریایی در خصوص رهن کشتی استعمال می‌شود و رهن کرایه حمل و محموله ذیل عنوان حقوق ممتازه دریایی قابلیت طرح دارد و دیگر اینکه رهن دریایی به همراه حقوق ممتازه به عنوان مجموعه‌ای از حقوق عینی که موجد امکان اقامه دعوا علیه شیء خواهد بود و به استناد آن مستقیماً می‌توان به طرفیت خود کشتی دعوای اجرای رهن را اقامه نمود، مورد بررسی قرار می‌گیرد، از جمله پروفسور تتلی در کتاب حقوق بین الملل دریایی و دریانوردی ضمن بررسی رهن و حقوق ممتازه دریایی در دو نظام حقوقی کامن‌لا و حقوق موضوعه، به اموال قابل ترهین در رهن دریایی اشاره نموده و اولویت بندی بین حقوق عینی ناشی از حقوق ممتازه و رهن دریایی را از نظر گذرانده است.(Tetley, 2002: pp 473-490)

 لازم به ذکر است که هرچند پیشینه بحث در خارج از ایران گسترده است، اما همان‌گونه که اشاره شد در داخل ایران تاکنون پژوهش جامع و مستقلی در خصوص رهن دریایی انجام نشده است ودر آثاری هم که به نحو پراکنده به این بحث پرداخته‌اند، نگاه بیش‌تر، نگاهی انتقادی به عملکرد مقنن در تدوین قانون دریایی است و بیش‌تر بحث‌ها بر سر این است که چرا رهن دریایی از شمول قانون مدنی خارج شده و در موارد سکوت قانون دریایی تکلیف چیست و کمتر این دیدگاه نسبت به رهن دریایی وجود دارد که باید این قرارداد را مستقل از رهن مدنی دانست و آن را براساس مقتضیات خاص روابط تجاری تفسیر نمود، در حالی‌که تأکید بحث در این پژوهش بر همین دیدگاه است و سعی ما بر آن است که با تبیین کامل ماهیت رهن دریایی، هر چه بیش‌تر تمایز عقد رهن در دو حوزه مدنی و دریایی را نشان داده و لزوم تغییر نگرش نسبت به رهن دریایی و پذیرش کامل مستقل بودن این عقد و تفسیر آن براساس مقتضیات روابط تجاری را مورد تأکید قرار دهیم.

ز) ابزار تحقیق: ابزار گردآوری در این پژوهش فیش برداری از کتاب‌ها، مقالات، پایان نامه‌ها و دیگر اسناد مکتوب و جستجوی منابع اینترنتی می‌باشد.

ح) شیوه انجام تحقیق: شیوه مورد استفاده در انجام این پژوهش روش کیفی و از نوع توصیفی، اسنادی و تحلیل محتوایی است. روش اسنادی از جمله روش‌هایی است که از محدودیت‌های بزرگی که دیگر روش‌ها از جمله مشاهده و مصاحبه دارند مبرا است چرا که در این گونه روش‌ها مشکل اساسی جمع آوری و به عبارتی تولید اطلاعات است در حالیکه در روش اسنادی اطلاعات مورد نیاز موجودند.

ط) شیوه تحلیل داده‌ها: پس از مطالعه و بررسی داده‌ها با استفاده از اصول کلی حقوقی و استدلال منطقی نسبت به استخراج نتایج پژوهش اقدام خواهد شد

ی) ساختار و سازماندهی فصول تحقیق

حقیقت این است که لازمه­ی تکامل حقوق، وجود قواعدی انعطاف­پذیر است. جمود در نگاه به قواعد حقوقی موجب دست و پاگیر شدن آنها می­شود تا حلال مشکلات بودن. بحث تعدیل قراردادها که امروزه در قراردادهای بلند مدت مطرح بوده و در عین حال هنوز با دغدغه قانونی بودن یا نبودن همراه است، در جهت برابر ساختن تعهدات طرفین در قرارداد، به هر طریق ممکن، شروط اولیه قرارداد یا مفاد مورد تراضی آنان را مورد تغییر قرار می­دهد، یعنی درمانی مشکوک بر درد عدم پیش بینی است. دردی که با ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله می­توان از آن پیشگیری کرد. 

          حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخص­ها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیق­تری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره­گیری از ظرفیتهای فقه و قانون مدنی، مفهومی چون  «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و به این طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف تعیین تمام اوصاف و کیفیات عوضین، به خصوص قیمت کالا یا خدمات، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از این­رو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد می­شود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود.

اهمیت و ضرورت تحقیق :

          ضرورت همگام شدن حقوق با مسائل روزمره امری انکارناپذیر است.اساساً حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. تحقق این مهم در گرو انعطاف پذیر بودن نظام حقوقی و مبانی آن است. ما با داشتن پشتوانه­ای غنی از اصول متعالی حقوقی که همان فقه شیعه است می­توانیم از یک نظام حقوقی پیشرو در عرصه­های حقوقی دنیا بهره­مند شویم نه اینکه فقط مترجم سایر نظام­ها باشیم. این تحقیق در پی آنست که یک واقعیت و نیاز اساسی مبادلات اقتصادی امروز را، که به ظاهر محصول اقتصاد کلان غرب و دنیای مدرن است و حالا ما هم چاره­ای جز پذیرش آن نداریم، در فقه و حقوق داخلی ریشه یابی کرده و ظرفیتهای بالقوه  نظام حقوقی اسلامی را نمایان کند، تا نشان داده شود که اتکای بر آن منافاتی با انطباق با رشد و توسعه­ی دستاوردهای بشر ندارد و لازم نیست برای توجیه برخی مفاهیم وارداتی از ریشه­های حقوق خود یعنی فقه اسلامی روی گردانده و به حقوق غرب متوسل شویم.

          اهمیت این تحقیق بیشتر از آن جهت است که به جای داشتن رویکرد گزارشی یا تطبیقی صرف، تلاش دارد بر پایه تحلیل داشته­های فقهی و وضعیت موجود قوانین، در باب پذیرش معاملات متضمن قابلیت تعیین عوضین، راهکاری اساسی و منطبق با مبانی حقوقی کشورمان ارائه کند.

مبانی نظری و پیشینه تحقیق :

          در فقه بنا بر نظر مشهور، مورد معامله باید در لحظه­ی عقد معلوم و معین باشد تا ابهامی باقی نماند.  شیخ مرتضی انصاری در بحث بیع می­فرمایند همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نیز لازم می­باشد، و این در نزد علمای شیعه اجماعی است. مهمترین منبعی که برای اثبات لزوم رفع ابهام از عوضین مورد استناد قرار گرفته روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» است که شهرت بسیاری در میان فقها دارد. به این ترتیب که جهل به مورد معامله را موجب غرری شدن معامله و بطلان می­دانند.  بر این اساس احاله ثمن به قیمت سوقیه از موجبات غرر در معامله تلقی گردیده است. اما برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر می‌دانند. استناد این عده عموماً به «روایت رفاعه» است، این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته می­شود. 

          در حقوق کشورمان قانون مدنی موادی همچون 190، 214 تا 216،342را دارد که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد دارند اما قابلیت تعیین در این قانون صراحت ندارد.   در کلام  حقوقدانان صاحب نظر نیز بعضاً در مباحث مربوط به لزوم علم به مورد معامله و رفع جهل اشاراتی به برخی انواع ایجاد قابلیت تعیین صورت پذیرفته است که تلاش شده بر مبنای قضاوت عرف برخی انواع قابلیت تعیین حمل بر صحت شوند.

           بحث از قابلیت تعیین در قوانین و آراء قضایی سایر نظام­ها­ی حقوقی، تثبیت شده ولکن دامنه­ی بهره­گیری از آن در برخی اَشکال، محل بحث است. قوانین کشورهایی همچون فرانسه، آمریکا، انگلیس و مصر و همچنین مقررات فراملی مانند کنوانسیون بیع بین­المللی کالا همگی به نحوی قابلیت تعیین را پذیرفته­اند.

         در میان تحقیقات و نوشته­های حقوقی، مقالات و پایان ­نامه­هایی در موضوعات مرتبط نگاشته شده که به تحلیل هرچه بیشتر موضوع کمک می­کند. برای مثال مقاله «بیع با ثمن شناور در فقه» نوشته سید مسعود نوری، رساله دکتری علی اسلامی­پناه با عنوان«معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه امامیه و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه و حقوق کامن لا» و نیز رساله دکتری« روش‌های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالای وین مصوب 1980 و حقوق ایران» به قلم عیسی امینی، از نمونه­­ی این آثار است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفته­اند.

فرضیه ها  و سؤال های تحقیق :

          سؤال اصلی تحقیق: 1-رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله و رفع غرر چیست؟ 2- آیا معامله به نحوی که عوض/عوضین در آن قابلیت تعیین داشته باشند در حقوق ایران صحیح شمرده می­شود یا به واسطه جهل به عوضین و غرری بودن باطل است؟

    سوالات فرعی: 1-مفهوم معلوم و معین بودن مورد معامله چیست و به چه طریق حاصل می­شود؟ 2-غرر چیست؟  3-دامنه­ی صحت ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله تا کجاست؟

          فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی از روشهای دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.

  روش تحقیق

    این تحقیق به شیوه تحلیلی و توصیفی صورت پذیرفته است. منابع کتابخانه­ای اعم از کتاب­ها، مقالات، پایان ­نامه­ها عمده منابع تحقیقاتی هستند و در کنار آنها مراجعه به صفحات وب و منابع الکترونیک هم صورت گرفته است. همچنین به جهت کاربردی بودن موضوع  و استناد به برخی معاملات رایج، از مطالعات میدانی هم استفاده می­شود.

          این پایان نامه در سه بخش تنظیم شده است: مطالب بخش اول که محتوی کلیات موضوع و بیان مبانی و مفاهیم آن است در فصل اول طی سه مبحث مورد معامله در قوانین و اندیشه­های حقوقی کشورمان را بررسی می­کند و اقسام آن را تعریف و در ارتباط با هم تحلیل می­کند.  فصل دوم محل بحث از قاعده معلوم و معین بودن، در  سه مبحث از حیث مفهوم واژگانی، قاعده در نزد فقها، قانون مدنی و حقوقدانان، و نیز چرایی وضع آن است.

    در بخش دوم جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران و سایر نظام­های حقوقی مورد اشاره قرار می­گیرد که ضمن فصل اول قابلیت تعیین را با نظر موافقان و مخالفان فقهی آن در مبحث اول، و با نظر قانون مدنی و حقوقدانان در مبحث دوم تبیین می­کنیم. در فصل دوم هم، مبحث اول به حقوق کشورهای رومی_ژرمن و کامن­لا اختصاص یافته و مبحث دوم از مقررات فراملی می­گوید. مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن موضوع فصل سوم است.

     فصل اول بخش پایانی صحت قابلیت تعیین مورد معامله را در دو مبحث تحلیل می­کند. مبحث اول روایت رفاعه نخاس را به عنوان منبع روایی از نظر فقها نقل می­کند و در مبحث دوم نسبت قابلیت تعیین  با قاعده معلوم و معین بودن ­سنجیده می­شود. طی فصل دوم از بخش سوم نیز روشهای ایجاد قابلیت تعیین، مورد مداقه قرار خواهد گرفت: مبحث اول از ثمن باز، ثمن شناور و تعدیل و نسبت آنها با قابلیت تعیین می­گوید.مبحث دوم انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین را از حیث اعتبار آنها  بررسی می­کند.

– با تصرف و تلخیص، برگرفته از: ناصر، کاتوزیان(1377)؛ فلسفه حقوق، ج1، صص441 به بعد، تهران: شرکت سهامی انتشار.