۱ –۳–۱نمایندگی قانونی به مفهوم اخص

نمایندگی قانونی به مفهوم اخص در مواردی است که نمایندگی نماینده نسبت به اصیل، در قانون به طور مشخص تعیین گردیده و بنابراین اراده ی هیچ یک از دو طرف در آن تأثیر ندارد؛ مانند نمایندگی پدر و جد پدری از فرزند که ولایت نامیده می شود.(شمس ، ۳۰۳:۱۳۸۵)

 

۱-۳-۱-۱ ولایت قهری

ولّی قهری که گاهی به اختصار ولّی گفته می شود کسی است که به حکم مستقیم قانون اختیار اداره امور محجور و انجام دادن اعمال حقوقی از جانب او را دارد . به همین رضایت به او ولّی قانونی نیز گفته می شود. کسی که تحت سرپرستی ولّی قهری است ولی علیه نام دارد . قانونگذار سمت ولایت قهری را فقط به پدر و جد پدری اعطا کرده است؛ بنابراین تنها پدر و جد پدری عنوان ولّی قهری را دارند.

تفاوت ولایت قهری با قیومیت آن است که ولّی قهری به حکم مستقیم قانون تعیین شده است و به همین جهت او را ولی قهری یعنی اجباری نامیده اند ، در حالی که قیومیت سمتی است که در صورت نبود ولّی خاص ، به حکم دادگاه ، جهت اداره امور محجور ، به شخصی داده می شود که قیم نام دارد . بعلاوه دادستان و دادگاه اصولاً در کار ولی قهری دخالت نمی کند ، حال آنکه بر کار قیم نظارت دارند (ماده ۷۳ ق.ا.ج.)با وجود این ، بر طبق ماده ۱۱۸۴ ق.م.اصلاحی ۱/۳/۱۳۷۹ دادگاه می تواند در پاره ای از موارد ولی قهری را عزل یا به او امینی منضم کند.(صفایی و قاسم زاده،۲۵۹-۲۶۰:۱۳۸۴)

 

۱-۳-۱-۲ تعریف قیمومت

قیم در لغت به معنی مستقیم ، متولی ، سرپرست ، دارای قیمت ، سید و کسی که متولی امر شخص محجور است می باشد. در اصطلاح حقوقی قیم شخصی است که در صورت نبودن ولّی خاص به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور نصب می شود؛ بنابراین قیمومت وظیفه و سمتی است که از طرف قاضی به شخصی که قیم نامیده می شود باری سرپرستی وارد محجور ، در صورت فقد ولّی خاص ، واگذار می گردد.

زمانی که پدر یا جد پدری یا وصی منصوب از طرف یکی از آنان موجود است و اهلیت لازم را داراست ، حاکم نمی تواند برای محجور قیم انتخاب کند و در صورت اثبات عدم لیاقت یا خیانت پدر و جد پدری دادگاه ممکن است ولی قهری را عزل و به جای او قیمی نصب کند. در صورت عدم توانایی اداره امور مولی علیه به واسطه غیبت یا حبس و یا به هر علت موقت دیگر دادگاه امین موقت منصوب می نماید.(همان،۲۵۹)

 

۱-۳-۲ نمایندگی قراردادی

تراضی و توافق مبنای رابطه است بدین نحو که اصیل به میل اراده خویش و بدون اجبار یا اکراه به دیگری اذن میدهد که عمل حقوقی به نام وحساب او انجام دهد .با قبول نماینده قرارداد نمایندگی منعقد می گردد و این نمایندگی به ارکان رضایت و موافقت ارادی طرفین متکی است .از تراضی اذن و اختیار حاصل می گردد که اثر ان سلطه نماینده بر اموال و حقوق مالی اصیل است. (امیر معزی،۵۸:۱۳۸۸)

برای ایجاد نمایندگی ارادی طبیعتاً هم باید اسبابی وجود داشته باشد . سبب ایجاد نمایندگی ارادی ، در اصل همان اراده است که در قالب های گوناگون مانند ؛ عقود وکالت یا شرکت یا ایقاعات منشأ اثر می شود در قسم نمایندگی قراردادی وجود قرارداد و در وصایت ، اراده موصی یعنی  وجود وصیت . در مواقعی نیز اذن مستقلاً سبب ایجاد نمایندگی است. اذن ممکن است ضمن قراردادی به طور سریع یا ضمنی وجود داشته باشد.

۱-۳-۳ نمایندگی قضایی

نمایندگی قضایی در صورتی است ؛ که نمایندگی نماینده به موجب رأی دادگاه تعیین و اعلام شده باشد؛ مانند نمایندگی قیّم از صغیر یا مجنون که تحت قیومیت اوست و همچنین امین جنین(مادّه ۱۰۳ ق.ا.ح . با لحاظ مادّه ۱۱۹ همین قانون) . امین عاجز(مواد ۱۰۴ و ۱۱۸ ق.ا.ج نیز اگر چه به موجب مادّه ۱۲۳ همین قانون و امین غایب مفقود الاثر  مادّه ۱۰۱۲ ق.م و مادّه ۱۴۰ ق.ا.ج، با لحاظ مادّه ۱۱۹ همین قانون)احکام وکیل نسبت به او جاری است امّا نماینده ی قضایی او شمرده می شود. در حقیقت حقوق و تکالیف امین عاجز همان حقوق و تکالیف وکیل در مقابل موکّل است، امّا امین عاجز توسّط مرجع قضایی تعیین می شود.(شمس،۳۰۳:۱۳۸۰)

سبب اصلی ایجاد نمایندگی قانونی همیشه حکم مستقیم دادگاه نیست چراکه فرضاً در مواقع امتناع متعهد ، حاکم ولّی و نماینده او محسوب می گردد بدون اینکه حکمی صادر شود. صدور حکم ، موجد نمایندگی برای دادگاه نیست بلکه اقدام به نمایندگی و به عبارتی اجرای تصمیم دادگاه را ممکن می سازد و بدین اعتبار به آن نمایندگی قضایی می گویند .

همچنین در مواقعی که متعهد له از قبول حق امتناع می کند و دسترس به نماینده یا قائم مقام وی نیز ممکن نیست ، دادگاه نماینده قضایی متعهد له در قبض حق محسوب می شود (کاتوزیان،) بدون این که مسبوق به صدور رای از دادگاه باشد .

بنابراین نمایندگی دادگاه در مواقعی که متعهد یا متعهدله از انجام تکالیف قانونی و قراردادی مستنکف باشد از قیم قضائی می باشد.

 

۱-۴ تعریف وکالت

وکالت عقدی است که بموجب آن، شخص بدیگری اختیار انجام عملی را بنام و بنفع خود می دهد وکالت دهنده را موکل Mandat  و وکالت گیرنده را وکیل Mandataire نامند(لنگرودی،۷۵۲:۱۳۸۴).

از نظر لغوی وکالت به معنای واگذار کردن، نیابت ، خلافت ، جانشینی و اجرای کاری از جانب کسی می باشد(معین،۵۰۴۹:۱۳۶۳).

ماده ۶۵۶ قانون مدنی «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود قرار دهد».

از تعریف این ماده می توان نتیجه گرفت اثر عقد وکالت اعطای نیابت است بدین معنی که موکل اقدام وکیل را، مورد انجام اعمال حقوقی ،به منزله اقدام خود می داند و به او اختیار می دهد که بنام و حساب موکل تصرفاتی انجام دهد. همچنین موضوع وکالت انجام یک عمل حقوقی است(کاتوزیان،۱۰۷:۱۳۸۲).

ماده ۶۵۶ قانون مدنی می گوید «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید» از لحاظ لغوی وکالت به معنی لفظی تطبیق دارد. کاری را که موکل به وکیل واگذار می نماید کاری است که در اصل  موکل باید انجام بدهد، عقد وکالت مثل هر عقد هم همان مورد وکالت است ، همانگونه که ماده ۶۵۸ قانون مدنی بیان داشته « وکالت ایجاباً و قبولاً و به هر لفظ و یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع می شود» روزانه بسیاری اعمال و کارها که باید توسط موکل انجام شود به صور مختلف وکیل انجام می دهد. غالب امور وکالتی از نوع اعمال حقوقی و اداری است نه امور مادی از نوع نویسندگی ،مجسمه سازی و نقاشی و رانندگی کسی به دیگری وکالت نمی دهد که مطالعه کند یا رانندگی کند، اما وکالت می دهد که اتومبیل او را بفروشد. حقوق او را از بانک دریافت کند، از دعوی علیه او در دادگاه و دفاع کند و نظایر آن. (مدنی،۱۶۲:۱۳۹۱).

۱-۴-۱تحقق وکالت

ماده ۶۵۷ قانون مدنی می گوید «تحقق وکالت منوط به قبول  وکیل است » خصوصیت بارز عقود معین و از جمله وکالت این است که نیاز به قبول طرف مقابل دارد ، بنابراین اگر موکل و وکیل در یک جلسه با هم باشند ، با انجام ایجاب یعنی واگذار کردن موضوع وکالت ، و عکس العمل وکیل با قبول مورد عقد وکالت تحقق می یابد ، یعنی قصد و رضای طرفین در یک زمان با هم می شود، اما اگر دو طرف در یک جلسه نباشند و بین وکیل و موکل فاصله باشد ممکن است، وسیله تلفن یا تلگراف ، نامه و مخصوصاً در حال حاضر وسیله رایانه ایجاب و وکیل اعلام شود و در این صورت شروع وکالت از تاریخ قبول وکیل است ، هر چند که مدتی فاصله باشد و هر چند که موکل که لحظه قبول وکیل مطلع نباشد. زیرا عقد ترکیبی از دو اراده است با ایجاب موکل بخشی از عقد بوجود می آید ، و جزء دوم آن با قبول وکیل پیدا می شود، و عقد کامل می گردد.(همان، ۱۶۳).

 

 

 

۱-۴-۲ انواع وکالت به اعتبار موضوع

عقد وکالت به اعتبار موضوع آن به دو نوع تقسیم می شود وکالت مطلق و وکالت مقید در این رابطه مادّه ۶۶۰ قانون مدنی می گوید : وکالت ممکن است بطور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مفید و برای امر یا امور خاص .

مع الوصوف یعنی موارد هست یا اینکه وکالت مطلق داده شده به حکم قانون نیاز به تصریح پاره ای موارد هست و الا مطلق بودن آن موارد را شامل نمی شود.

 

۱-۴-۲-۱وکالت مطلق

بسیار اتفاق می افتد که شخص بلحاظ سن زیاد و پیری و ناتوانی کسی را که معمولاً از خویشان و بستگان است به وکالت بطور مطلق انتخاب می کند تا تمامی امور او را از هر حیث اداره نماید چنین وکالتی که بدون قید وبند و شرط است تمام امور اداری و مالی موکل را در بر می گیرد یعنی موکل تمام اختیارات و اقتدارات خود را به وکیل تفویض می کند تا او اقدام نماید ، چنین وکیلی علی الاظاهر در هیچ مورد نیاز ندارد که اجازه موکل را دریافت دارد، یعنی هر اقدامی را که برای اراده دارایی لازم است و شخص می تواند انجام آن را به دیگران واگذار کند متضمن است با این وکالت مطلق وکیل می تواند اموال او را در صورت ضرورت بفروشد، اموال دیگری را اگر لازم برای اداره باشد بخرد، اجاره بدهد، هزینه افراد واجب النفقه موکل را پرداخت کند. اگر در مواردی لازم به طرح دعوی یا دفاع از دعوی است شخصی را وکیل بگیرد. در مواردی که نیاز به سازش است، مذاکرات سازش را انجام دهد و در تمام موارد باید رعایت صلاح و صرفه و منفعت موکل را بخواهد. این چنین شخص اگر پروانه دادگستری را داشته باشد می تواند کلیه امور موکل در ارتباط با محاکم و دادسراها را هم به عهده گیرد یا به وکیل دادگستری وکالت دهد.(همان،۱۶۵)

وکالت مطلق وکالتی است که شامل همه امور موکل باشد. در مقابل وکالت خاص (یا وکالت مفید) بکار رفته است(لنگرودی،۷۵۳:۱۳۸۴).

هرچند اطلاق وکالت موجب گسترش موضوع آن می شود و هر قید نیز از گسترش آن می کاهد و ان را محدود به امور معین می کند، نباید وکالت مطلق را مترادف با وکالت عام دانست زیرا وکالت ممکن است مربوط به حال معین باشد. ولی اختیار وکیل در آن مطلق را مترادف با وکالت عام دانست.زیرا وکالت ممکن است مربوط به مال معین باشد ولی اختیار وکیل در ان مطلق و بدون قید داده شده باشد یعنی در وکالت مطلق حدود اختیارات وکیل در مورد موضوع وکالت نظر است، ولی در وکالت عام اگر شخصی برای تمام امور خود و نیت به هر تصرفی که لازم است وکالت می دهد.

وکالتی که بدون قید و شرط است یعنی موکل تمام اختیارات و اقتدارات خود را به وکیل تفویض می کند. تا او نیت به موضوع وکالت اقدام نماید. و ماده ۶۶۱ قانون مدنی نیز به این دلیل ناظر به وکالت مطلق است زیرا در این ماده صراحت لازم را درباره افراد و مصداق های عام ندارد، در تعبیر اداره موکل ، قانونگذار آن را به «اداره کردن اموال» محدود می کند(کاتوزیان،۱۶:۱۳۸۲).

۱-۴-۲-۲ وکالت مقید

وکالت مقید در مقابل مطلق قرار گرفته یعنی مواردی که موکل مورد وکالت را مشخص و معین می کند. وکیل هم باید فقط همان مورد معین شدهرا انجام دهد فروش ملک یا املاک، خرید اتومبیل، یا اجاره دادن منزل، یا ثبت دادن زمین ، یا تفکیک اراضی، یا آماده کردن زمین برای زراعت، وکالت در برداشت و فروش محصول، اجرای صیغه عقد و هزاران مورد دیگر که شخص به هر دلیلی مصلحت می داند وکیل از جانب او انجام دهد. ممکن است به وکالت متوسل گردد، ممکن است در وکالت ترتیب اقدام هم روشن شده باشد، مثلاً ظرف یک ماه انجام شود، حداقل مبلغ فروش فلان مبلغ باشد. حداکثر مبلغ خرید فلان مبلغ باشد، طرف معامله چه کسانی باشند ، وکالت در دریافت ثمن هم داشته باشد، اجازه فلان ملک را دریافت و در حساب بانک بگذارد ، در تمام موارد قید وجود دارد اگر موکل وکالت در فروش می دهد و بخواهد وکیل بهای ملک را هم دریافت کند باید در وکالت تصریح نماید، زیرا مادّه ۶۶۵ تصریح نموده که وکالت در بیع وکالت در قبض ثمن نیست، مگر اینکه قرینه قطعی وکالت برآن کند، در مورد اجاره دادن هم همین مطلب وجود دارد. در وکالتی که به وکیل دادگستری می دهد پاره ای اقدامات با اطلاق وکالت کفایت نمی کند مثل سازش یا دریافت محکوم به یا اقرار(مدنی، ۱۶۶:۱۳۹۱)

۱-۵ مفهوم و انواع سند

۱-۵-۱ مفهوم سند

ماده ۱۲۸۴ ق.م سند را چنین تعریف کرده است: «سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد، با این تعریف سند را یاد و مشخصه می تواند شناخت. نوشته بودن و قابلیت استناد.

۱-۵-۱-۱ نوشته بودن سند

سند نوشته است، نوشته تنوع بسیار دارد خط و علاماتی که چند نفر در روابط خود معمول کرده اند و بر صفحه ای قرار داده اند نوشته است، خطوط روزی متداول و یا غیر متداول که متضمن معنی و مفهومی باشد عنوان نوشته را دارد، اوراقی که متعاملین هنگام وقوع معامله تنظیم و امضاء می کنند و با هر سبک و عبارتی و برروی هر وسیله ای اعم از کاغذ، پارچه، چوب، سنگ، آجر فلز و غیره آن باشد نوشته است. تفاوت نمی کند خطوط سند با ماشین تحریر روی کاغذ باشد و یا بر صفحه فلزی حک شده باشد و یا با دست روی کاغذ و مقوا نوشته باشند یا با کمک کامپیوتر به صفحاتی منتقل شده باشد معمول ترین نوشته آن است که روی کاغذ خطوطی قابل خواندن آمده باشند.اما ممکن است فقط الفاظ، عبارات، اعداد، خطوط، نقوش، تصاویر، علائم تجاری عنوان سند پیدا نماید.

۱–۵-۱-۲قابلیت استناد سند

سند باید قابلیت اسناد داشته باشد معمولاً فرم وشکل آن مطرح نیست.آیا نوشته هائی قابل استناد است که از نامید طرف ارائه کننده صادر شده باشد؟ آیا عبارت قابلیت استناد داشتن به یکباره دایره سند بودن نوشته ها را محدود نمی سازد؟ پاسخ منفی است، منظور این است که نوشته باید بتواند برای اثبات ادعاء یا در مقام دفاع بکار برده شود والا هر نوشته سند نیست معمولاً در اعمال حقوقی سند تنظیم می شود، در وقایع حقوقی انتظار تنظیم سند نیست مگر به طور استثناء آن هم پس از واقعه مثل ولادت که شناسنامه تنظیم می گردد یا فوت که سند فوت تنظیم یا شناسنامه ابطال می شود، وجود سند و قدرت اثباتی آن و اهمیتی که به عنوان دلیل دارد به خودی خود از بسیاری اختلافات و دعاوی می کاهد و اشخاص با وجود سند نیازی به طرح دعوا نمی بیفتد و اگر طرح شده باشد دادگاه با سرعت زیادی به آن خاتمه می بخشد. زیرا دادگاه مکلف است که به سند ترتیب اثر بدهد و ماده ۳۷۵ آ.د.م در این را بطه می گوید: دادگاه نمی تواند به مفاد اسنادی که صدور آن از کسی که سند به او نیست داده شده محرز باشد، بدون دلیل ترتیب اثر ندهد، در حالیکه طبق ماده ۴۲۴آ.د.م تشخیص درجه ارزش و تاثیر گواهی به نظر دادگاه است». علت اعتماد قانون گذار به استفاده این است که سند در زمانی تنظیم می شود که متعامین نقلری جز ثبت حقیقتاً در آن زمان ندارند و نوشته آنچه را که واقع بوده حفظ کرده است.(مدنی،۹۱:۱۳۸۴).

۱-۵-۲ انواع سند

اسناد را از جهات مختلف می توان تقسیم کرد.اولین و مهمترین تقسیم بندی مربوط به اسناد، همان تقسیم قانون مدنی است که اسناد را مورد قالب اسناد رسمی و اسناد عادی معرفی می نماید.(ماده ۱۲۸۶ ق.م).

 

 

     ۱- ۵-۲-۱ سند رسمی

اسناد که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایرمامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است(۱۲۸۷) و اسناد غیر این موارد اسناد عادی می باشند با این ترتیب اسناد رسمی سه دسته اند.

اسناد تنظیمی در اداره ثبت اسناد و املاک

اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی

اسناد تنظیمی توسط سایر مامورین رسمی ، در حدود صلاحیت قانونی.

      ۱-۵-۲-۲ سند عادی

غیر از مواردی که اسناد رسمی شناخته شده اند، بقیه اسناد عادی هستند از جمله :

اسنادی که توسط مامورین رسمی تنظیم شده و به امضاء و یا مهر طرف رسیده باشد اما مامور، صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته یا داشتن صلاحیت در تنظیم سند ترتیبات قانونی را رعایت نکرده باشد(ماده ۱۲۹۳ق.م)

نوشته هائی که مردم بدون دخالت ماموران رسمی و در غیر امور بازرگانی در جهت تنظیم روابط مالی و غیر مالی خود تهیه می کنند مثل اسناد عادی طلب و یا رسید پرداخت بین

دفاتر بازرگانی و اسناد تجاری از قبیل سفته و برات و چک که وسیله بازرگانان و بعضی موارد وسیله غیر بازرگانان وفق قانون تجارت تنظیم می شود.

اسناد شخصی مثل نامه ها، یادادشتها، دفاتر خصوصی و نظایر آن

اسناد عادی که در تنظیم آن طبق قانون باید تشریفات خاصی رعایت گردد مثل وصیت نامه خود نوشت یا وصیت نامه سری.

• ۵-۲ -۳ سندمدنی
• ۵-۲-۳-۱حق مالکیت

در ساختار حقوقی قانون مدنی ما(مواد ۱۱ به بعد) مفهوم مالکیت باشیء در ارتباط تنگاتنگ قرار دارد.حق مالکیت که کاملترین حق عینی به شمار می رود، بهره برداری از یک شیء به معنای مال مادی را مجسم می سازد. به نحوی که حق مالکیت و شیء همواره با هم مطرح بوده و به هیچ وجه جدایی پذیر نیستند. در این حال طبعاً مالکیت برغیر مفقول ارزش واقعی و ثابت در دایی فرد محسوب می شود اما آنچه از مالکیت انتظار می رود عبارت از امنیت وآسایش دایمی است، که در اموال غیر منقول نظیر خانه و زمین به اعلاترین درجه ملاحظه می گردد.

مالکیت بر اشیاء منقول حتی اگر همانند طلا و جواهر فیحتی باشد، پایدار و اعتماد کمتری را نزد صاحب آن به ارمغان می آورد. در واقع ثروت متحرک با ریسک و خطر همراه بوده و امنیت چندانی ندارد.

مالکیت بر اشیاء با کیفیت مرقوم ، یک موهبت کامل و بلا منازع تلقی می شود، و به قطعیت بر قرار و پابر جاست. بنابراین یک مرحله موقتی که جنبه گذا به موقعیت ثابت و مطلوب را دارد فی نفسه متضمن حق عینی برای شخص طرف معامله نیست.

به عبارت بهتر، «تحصیل» مالکیت مقوله ای است منفک و توأم با تردید و نا امنی تا اینکه هدف نهایی خود یعنی مالکیت را در آغوش کشد.

      ۱-۵-۲-۳-۲ کسب مالکیت

از میان راه های قانونی موجود، مانند ارث، وصیت و غیره، مهمترین طریق رسیدن به مالکیت، «عقد و معاملات» است. رابطه قراردادی یا تعهد به عنوان گوهر عقد ابزار دستیابی به آن بشمار می رود. ملاحظه می شود که در این مقررات «سند» به کلی غایب و نهان است. البته تعجبی هم ندارد. چه در این عرصه، تعهد ماهیتاً نقش درجه دوم یا فرعی ایفا می کند، و وسیله ای جهت رسیدن به منظور نهایی یعنی مالکیت است. سپس سند که نسبت به نفس تعهد ، فرعی و تعجی به حساب می آید طبعاً محل بحث نمی تواند قرار گیرد. باری زیبنده است چنین خلاصه شود:«تعهد راهی است که مالکیت انتهای آن است» فی الواقع حق دینی یا ذمی وسیله ای از برای رسیدن به حق عینی است و عقد نیز نمی تواند چیزی جز امید مالکیت باشد در این شرایط، فرد عادی معاملات معدودی انجام می دهد. مشاالیه اگر خریدی می کند قطعاً به نیست انعقاد معامله و کسب سند به عنوان ابزار اثبات نیست.درجه اولی خود نقش درجه دوم و دومی نیز اهمیتی کمتر دارد. وی می خواهد خانه یا زیستی را که موضوع عقد است به دست آورد. بنا به مراتب، قانون مدنی وضعی را بیان می کند که ناشی از اوضاع احوال اجتماعی و اقتصادی جامعه است : معامله تنها روش کسب مالکیت بر اشیاء و سند ابزار اثبات آن تلقی می گردد.(صقری،۱۵:۱۳۸۷)

۱-۶ سند تجاری

دهها سال پس از تدوین قانون مدنی در فرانسه، یک دگرگونی واقعی از جنبه های اقتصادی و تفکیکی رخ می دهد. دقیقاً در قرن نوزدهم بودکه یک تغییر شکل خارق العاده به وقوع می پیوندد، که به گفته صاحب نظران، تأثیری ژرف در تحول سازمانهای حقوقی حقوق خصوصی بر جای می گذارد. در حقیقت ، باید از توسعه چشمگیر«ما شیفیزم» و تکنیکهای همراه آن سخن به میان آورد که موجب شد شکل نوینی از ثروت در جامعه غربی پدید آید و بعضی مفاهیم حقوقی سنتی را در هم شکسته و به انزوا کشاند:«مالکیت» با آن همه مرمت در فراسوی «معامله» نا پدید می گردد؛«تصرف» جای خود را به«طلب» می دهد؛ و بدین گونه نوع(سابق) بر اصل فائق می آید. فی واقع نظام معاملات و اموال اکنون چنین جایگاه ویژه را از برای آن ضروری می پندارد. اما نوئل لِوی (E.LEVY) در این باره چنین می نگارد:«جابه جایی در حقوق خصوصی می تواند چنین به تصویر کشیده شود= جانشین شدن نظام اسناد بهادار بر نظام تصرفات سنتی» (همان،۱۸).

 

۱-۶-۱ برات

۱-۶-۱-۱ تعریف برات

برات سندی است تجاری که بوسیله آن شخصی که محیل نامیده می شود بشخصی که محال علیه نامیده شده است حواله می دهد که مبلغی در وجه شخص ثالث (که محال له برات نام دارد) یا به حواله کرد او بپردازد(لنگرودی،۱۰۸:۱۳۸۴).

برات در لغت عبارت است از نوشته ای که بدان، دولت بر خزانه یا بر حکام حواله می دهد.

برات نوشته ای است که به موجب آن شخص به دیگری دستور دهد که مبلغی را به رویت یا به وعده دروجه یا به حواله کرد خود یا شخص ثالث یا به حواله کرد او بپردازد.

براتکش: کسی است که برات به حواله بانک یا تاجری نویسد.

براتگیر :کسی که برات را برای او فرستند تا پول آن را بپردازد(محال علیه)(معین ،۴۹۳:۱۳۶۳).

برات نوشته ای است که به موجب آن شخص به شخص دیگر امر می کند مبلغی در وجه یا به حواله کرد شخص ثالث در موعد معین پرداخت کند کسی که برات را صادر می کند براتکش یا برات دهنده و به شخص که دستور را دریافت می کند براتگیر و یا محال علیه می گویند و شخص ثالث نیز دارند برات یا گیرنده برات یا محال له می نامند(ستوده تهرانی،۲۱:۱۳۸۱).

این تعریف کلاسیک از تعریف برات است. که برات را بیشتر به حواله نزدیک می کند هر چند مقررات مربوط به برات با مقررات مربوط به حواله تفاوت دارد و برای تفکیک برات از حواله واستقلال برات جمعی از علمای حقوق را بشرح زیر تعریف می کند.

«برات سندی است که براتکش به دارنده آن تسلیم می کند و سند مزبور به دارنده آن حق می دهد در سر رسید مبلغی را که در آن ذکر شده است از براتگیر دریافت دارد(ستوده تهرانی،۲۱:۱۳۸۸).

برات سندی است که به موجب آن،براتکش به دیگری یعنی براتگیردستورمیدهد که مبلغی معین را در زمانی مشخص، در وجه یا به حواله کرد ذینفع یا آخرین دارنده برات کارسازی نماید. توضیح آنکه سند برات اصولاً شخص را در نظر می گیرد: براتکش، براتگیر وذی نفع میان این اشخاص دو رابطه معاملاتی می توان یافت. براتکش معمولاً مدیون ذی نفع است و برای ادای دین برات را تسلیم وی می نماید. برعکس محیل از براتگیر قاعدتاً به خاطر کار یا خدمتی که ارائه داده یا می دهد، مطالبه دارد. پس مشارالیه با عمل حقوقی واحد که صدور برات باشد به دو رابطه حقوقی پایان می بخشد، تا در هزینه وقت مشخص را به صاحب  سند پرداخت کند. این ترتیب می رساند که ذی نفع ممکن است به واگذاری برات اقدام نموده و عمل انتقال به دفعات صورت پذیرد. در حالت اخیر، آخرین دارنده سند قانوناً مالک آن شناخته می شود و حق دارد مبلغ را در سر رسید از برات به حیطه وسول در آورد. و در حالت عدم پرداخت، مشارالیه پس از انجام واخواست می تواند علیه براتکش، براتگیر قبول کننده، ظهرنویسان و ضامن آنها به نحو تضاضی اقدام نماید.(صقری،۲۸:۱۳۸۷).

۱-۶-۱-۲ شرایط شکلی و ماهوی صدور برات

۱-۶-۱-۲-۱ شرایط شکلی

به موجب ماده ۲۲۳ قانون تجارت ، در برات علاوه بر امضاء یا مهر برات دهنده ، باید دارای شرایط ذیل باشد:

قید کلمه (برات) در روی ورقه؛

تاریخ تحریر(روز و ماه و سال)؛

اسم شخصی که باید برات را تأدیه کند؛

تعیین مبلغ برات؛

تاریخ تأدیه وجه برات؛

مکان تأدیه وجه برات، اعم از اینکه محل اقامت محال علیه باشد یا محل دیگر؛

اسم شخصی که برات در وجه یا حواله کرد او پرداخته می شود؛

تصریح به اینکه نسخه اول یا دوم یا سوم یا چهارم الخ است

در ماده ۲۲۶ نیز ضمانت عدم قید شرایط مزبور مشخص شده است(اسکینی،۳۳:۱۳۹۰).

ماده ۲۲۶ق.ت «در صورتی که برات متضمن یکی از شرایط اساسی مقرر در فقرات ۲-۳-۴-۵-۶-۷-۸ ماده ۲۲۳ نباشد مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتی نخواهد بود.

شرایط شکلی برات طبق قانون متحدالشکل ژنو مقررات مربوط به صدور برات به شرح زیراست.

ماده۱: متن برات باید متضمن موارد زیر باشد:

عنوان «برات» مندرج در متن سند به همان زبان به کار گرفته شده در متن آن.

دستور بدون قید وشرط پرداخت مبلغی معین

نام شخصی که باید وجه سند را بپردازد(براتگیر)

تعیین سررسید(یازمان تأدیه).

انعکاس محل پرداخت(یا محلی که پرداخت در آنجا باید به عمل آید)

شخصی که مبلغ باید در وجه یا به حواله کرد او کار ساز می شود

تعیین تاریخ و محل تنظیم سند.

امضای شخص که برات را صادر می نماید(براتکش).

 

ماده ۲ کنوانسیون سال ۱۹۳۰ ژنو در مورد ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط شکلی برات بیان می دارد: سندی که فاقد یکی از شرایط مذبور در ماده قبل باشد اعتبار قانونی برات را ندارد. به استثنای موارد ذیل:

براتی که در آن تاریخ پرداخت مشخص نشده است به رؤیت تلقی می گردد.

در صورت عدم تصریح، محل منعکس در مقابل نام براتگیر، مکان تأدیه مبلغ  و در عین حال محل اقامت پرداخت کننده فرض می شود.

براتی که در آن محل صدور مشخص نباشد مکان مذکور در مقابل نام براتکش، محل تنظیم آن محسوب می گردد.

۱-۶-۱-۲-۲شرایط ماهوی

صدور برات، مانند هر عمل حقوقی دیگر، در صورتی معتبر است که صادر کننده آن دارای اهلیت باشد و نسبت به صدور آن رضایت داشته باشد، اما چون صحت ظاهری برات برای جلب اعتماد اشخاص به آن کافی است ، صدور و نیز جهت  صدور برات نمی تواند دقیقاً تابع مقررات حقوق مدنی مربوط به رضا و اهلیت باشد؛ زیرا تمام مسئولیت براتی بر این استوار است که برات به وسیله ای تبدیل شود که به آسانی ردوبدل می شود و تا حد ممکن ، نقش پول را بازی می کند؛ هرچند نمی تواند دقیقاً مانند پول تلقی شود(اسکینی،۵۶:۱۳۹۰).

از آنجا که صدور برات یک عمل حقوقی است بنابراین به مشابه اعمال حقوقی دیگر در صورتی معتبر خواهد بود که شرایط ماهوی مورد نیاز در اعمال حقوقی آمده در ماده ۱۹۰ قانون مدنی را داشته باشد.

قطعاً وجود اراده طرفین ، اعلام اراده از طرفین ، انطباق اراده دو طرف و سلامت اراده دو طرف از ارکان صحت یک عقد است.

از نظر حقوقی « واگذاری برات به ذینفع فاقد بر معامله میان آنها است پس دو طرف عقد باید اهلیت داشته باشند. اگر هنگام وصول برگه به انتقال گیرنده شخص اخیر اهمیت قانونی نداشته باشد، صدور (یا ظهر نویسی) موجب انتقال ماکیت سند تجارت نبوده و و باطل تلقی می گردد و در جهت عکس نیز تسلیم کننده بایستی متصف به همین وصف باشد»(صقری،۱۰۵:۱۳۸۷).اگر صدور براتی از نظر شکلی کامل و صحیح باشد ولی شرایط ، هوی برات رعایت نشده باشد چه در قصد و رضا، اهلیت ، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله از موارد بطلان تعهد صادر کننده خواهد بود به طور مثال اگر براتی برای انجام خرید و فروش مواد مخدر صادر شده باشد این برات باطل بوده و از نقل انتقال برات باطل جلوگیری شود.

۱-۶-۲ سفته

۱-۶-۲-۱تاریخچه سفته

حقوقدانان ایران گاه از سندی سخن می گویند که عنوان «سفته داشته و فقها در مورد آن بحث فراوان کرده اند؛ اما اذعان می کنند که این سند با سفته موضوع حقوق تجارت متفاوت است و بیشتر به عقد حواله نزدیک است؛ چه در صدور گردش آن مُحیل و محتال و محال علیه نقش دارند.

۱-۶-۲-۲تعریف سفته

در فارسی فعلی حرف سین آن به نوع تلفظ می شود، صحیح آن سفته بکسر سین است به معنی محکم و سخت و استوار . اصل این لغت فارسی است و بر نوعی قرض اطلاق می شد به این ترتیب که مسافری مالی به کسی می دهد که آن کس در مقصد مسافر از خود مالی شبیه آن در نزد ثالثی دارد و مسافر از گیرنده مال خویش خطی (بصورت حواله)می گیرد تا در مقصد از محال علیه مثل همان مال که در مبدا داده در مقصد بگیرد و آن نامه را سفته(بفارسی) و سفتجه بمنم سین (ب عربی) گویند و جمع آن را سفاتج آورده اند (لنگرودی،۳۵۸:۱۳۸۴).

سفته که تلفظ آن با سفه رایج است چند معنی در زبان عمومی دارد و از آن جمله است: الی که در شهری دهنده در شهر دیگر باز ستانند.(معین،۱۸۸۸:۱۳۶۳). ماده ۳۰۷قانون تجارت در تعریف سفته مقرر می دارد:

در فته طب سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نماید.

سفته قائم به دو شخص است صادر کننده که بدهکار است و دیگری دارنده است تفاوت سفته و برات در این است که در بدو صدور سند در برات سه شخص وجود دارد ولی در سفته دو شخص وجود دارد.

سفته سندی متضمن تعهد شخص به پرداخت مبلغی معین بدون وعده یا وعده به ذی نفع یا به حواله کرد وی و یا به حاصل ورقه است.(مستفاد در ماده ۳۰۷ ق.ت)

همان طور ملاحظه می شود متعهد سفته به عوض تعیین شخص ثالث (مانند مورد برات) خود مسئولیت پرداخت در سررسید را تقبل می کند. لذا در سفته دو شخص مدّ نظر قرار دارند. متعهد و ذی نفع مبلغ برگه ممکن است به ذی نفع یا به حواله کرد او قابل پرداخت باشد در این صورت، منتقل الیه حق مراجعه ووصول وجه را خواهد داشت. همچنین قانوناً میسر است که به جای نام ذی نفع و به حواله کرد با بدون حواله کرد وی ، عبارت «در وجه حامل» قید گردد. در این حالت متصوف سفته در سر رسید صاحب ورقه مزبور تلقی شده و محق به دریافت سند خواهد بود. مگر وفق ماده ۳۲۰ق.ت. خلاف آن ثابت شود.

در کنوانسیون ژنو۱۹۳۰ مورد بررسی تفصیلی واقع نگردید در عوض مواد ۷۵تا۷۸ سفته آن مقررات عموماً به قواعد مدرن برات مراجعه داده اند با این وجود ماده ۲۱ ضمیمه دوم قرارداد اول پیمان دواختیار به نفعه کشورهای عضو پیشرفته می باشد .

اختیار اول: هر یک از طرفهای معظم متعاهد می تواند مقررات سفته پیمان را در قلمرو دولت متبوع خود به اجرا نیاورد(بند اول ماده ۲۱)و

اختیار دوم: این اختیار به کشورهای امضاء کننده اجازه می دهد که در صورت لزوم قواعد حقوقی ویژه ای برای سفته منظور کنند و فقط به مقررات برات اکتفا نکنند.

در قانون بازرگانی ایران هماهنگ با طرح قانون متحدالشکل ژنو به تجویز ماده ۳۰۹ قانون تجارت قواعد برات در مورد سفته نیز لازم الاجرا می باشد(صقری،۳۴۷:۱۳۸۷).

ماده ۳۰۹ قانون تجارت

«تمام مقررات راجع به بروات تجارتی(در مبحث چهارم الی آخر فصل اول ابن باب) در مورد فته طلب نیز لازم الرعایه است».

با استناد ماده ۳۰۹ قانون تجارت سفته در صورتی از مزایای مربوط به آن می تواند استفاده کند که موافق مقررات قانون تجارت تنظیم شده باشد و در صورتی که فاقد یکی از شرایط صوری آن باشد مزایای که برای سفته در نظر گرفته شده است به آن تعلق نخواهد گرفت و مزایای مذبور همان مزایای است که برای برات در نظر گرفته شده است(ستوده تهرانی،۱۱۵:۱۳۸۸).

۱-۶-۲-۳ شرایط صدور سفته

سفته همانند برات باید به صورتی تنظیم شود که قانون تجارت مقرر کرده است در غیر این صورت نمی توان از قانون تجارت استفاده کرد. لذا لازم است هم شرایط شکلی و هم شرایط ماهوی رعایت شود.

 

۱-۶-۲-۳-۱ شرایط شکلی

به موجب ماده ۳۰۸ قانون تجارت :«فته طلب علاوه بر امضا یا مهر باید دارای تاریخ و متضمن مراتب ذیل باشد:

مبلغی که باید تأدیه شود با تمام حروف؛

گیرنده وجه؛

تاریخ پرداخت؛(اسکینی،۱۸۱:۱۳۹۰).

ماده ۷۶ قانون متحدالشکل ژنو تصریح می کند:«سندی که یکی از نکات مذبور در ماده ۷۵ در آن قید نشده باشد،اعتبار سفته را ندارد»

ماده ۷۵ سفته متضمن شرایط ذیل است:

عنوان«سفته» منعکس در روی سند به همان زبانی که در متن آن به کار رفته است؛

قبول بدون قید و شرط پرداخت مبلغی معین؛

تعیین تاریخ تأدیه؛

تعیین محل پرداخت؛

نام شخص که در وجه یا به حواله کرد او مبلغ تأدیه می گردد؛

درج تاریخ و محل صدور سفته؛

امضاء شخصی که سند را صادر می کند.

 

با توجه به موارد بالا شخصی که امضاء او شرایط اصلی سفته بوده و در صورت نبود اعتبار سفته ساقط  می شود و دیگر اعتبار سند تجاری را ندارد.

 

۱-۶-۲-۳-۲شرایط ماهوی

با توجه به این نکته که صدور سفته یک عمل حقوقی است بنابراین به مشابه اعمال حقوقی دیگر وقتی معتبر خواهد بود که شرایط اساسی صحت معاملات در ماده ۱۹۰ قانون مدنی را داشته باشد. قصد و رضای طرفین ،اهلیت طرفین ،موضوع معین که مورد معامله است و مشروعیت جهت معامله تعریف چک.

چک در لغت عبارت است از نوشته ای که بوسیله آن از پولی که در بانک دارند مبلغی دریافت دارند و یا به کس دیگر حواله دهند(معین،۱۲۹۹:۱۳۶۳).

ماده ۳۱۰ قانون تجارت ایران در تعریف چک مقرر می دارد.

«چک نوشته ای که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد بعضاً مستردد یا به دیگری واگذاری می نماید».

اما ماده ۲ قانون صدور چک ،آن را سندی می داند که عهده بانکهای دایر به موجب قانون ایران صادر شده باشد؛ یعنی چک از نظر قانون اخیر، نوشته ای است که عهده یک بانک صادر شده باشد و به عبارت دیگر، نوشته ای است که محال علیه آن یک بانک است.

با توجه به دو ماده فوق و عرف موجود در ایران ، چک عبارت از « ورقه ای است که به وسیله آن ، صادر کننده را که بانک در حساب او نگه داشته، خود برداشت می کند و یا به بانک دستور می دهد که آن را به شخص ثالث یا به حواله کرد شخص مزبور پرداخت کند»(اسکینی،۱۳۹۰: ۲۰۸-۲۰۷).

با توجه به تعاریف بالا می توان گفت: چک نوشته ای است که اگر کسی مبلغی نزد دیگری داشته باشد و این سند را صادر کند به موجب آن خود شخص یا دیگری مبلغ مزبور را مطالبه کند پس محال علیه می تواند هم بانک باشد و هم شخص دیگری ، امروزه مفهوم چک به این معناست که اوراقی که از طرف بانک ها به صاحبان حساب جاری داده می شود تا از آن به جای پول استفاده شود.

 

۱-۷ چک

۱-۷-۱ تاریخچه چک

بعضی مؤلفان ایرانی حقوق تجارت ، چک را واژه ای فارسی می دانند که از قدیم در ایران رایج بوده است؛ هر چند برای این ادعای خود دلیلی قانع کننده ندارند به نظر می رسد لفظ چک که در آثار بعضی نویسندگان و شاعران قدیم ایرانی دیده می شود، به فتح حرف«چ» باشد که به معنی قول و تعهد کتبی است . واقعیت این است که چک قدمت تاریخی زیادی ندارد و ابتدا در قرن هفدهم در انگلستان مورد استفاده قرار گرفته است وجه تسمیه آن نیز این است که در زبان انگلیسی چک(check) به مفهوم بازرسی و بررسی است از آنجا که بانکها برای پرداخت وجه مندرج در سند، موجودی محیل را نزد خود بازرسی و بررسی می کنند، این سند ، چک نامیده شد. فرانسویان که چک را به تقلید انگلستان وبه موجب قانون ۱۴ ژوئن ۱۸۶۵ به کار گرفتند، ابتدا آن را (chec) نامیدند؛ اما بعداً این کلمه کاملاً شکل فرانسه به خود گرفت و به «cheqe» تبدیل شد.

قبل از به کار بردن چک، اشخاص برای استفاده از وجود خود در بانک از برات به روّیت و یا قبض قابل انتقال می کردند. از آنجا که استفاده از این اسناد مستلزم پرداخت حق تمبر سنگینی بود؛ برای توسعه بخشیدن به مؤسسات اعتباری و نیز تشویق مردم به پس انداز، قانون گذار فرانسه در ۱۴ ژوئن ۱۸۶۵ قانون مذکور را وضع کرده با چک را ایجاد کرد که از پرداخت هرگونه وجهی به عنوان حق تمبر معاف بود .

در انگلستان، چک در شکل  فعلی خود احتمالاً در قرن شانزدهم تیر وجود داشته است؛ ولی این نکته مسلم است که در قرن هفدهم مورد استفاده قرار می گرفته و در اواسط قرن هجدهم توسعه پیدا کرده است . حقوق انگلستان که چک را «براتی به رؤیت که برروی بانکداری صادر شده باشد» تلقی می کرد، ابتدا مقررات راجع به چک را در قانون موسوم به «قانون بروات»(مورخ ۱۸۸۲) و پس در قانونی به نام «قانون چکها» (مورخ ۱۹۵۷) ، تدوین کرد. این حقوق بر قانون گذار ایالات متحده تأثیر فراوان گذشته و مبنای قانون موسوم به « قانون اسناد قابل انتقال » این کشور قرار گرفته است.

البته ، بعداً با وضع قانون موسوم به «قانون تجارت متحدالشکل» حقوق امریکا ویژگیهای خود را به دست آورد.

در ایران تا قبل از سال ۱۳۱۱ سندی به نام چک وجود نداشت ؛ اما در این سال قانون تجارت به تصویب رسید و چند ماده آن نیز به چک اختصاص یافت (مواد ۳۱۰ لغایت ۳۱۷). از آن تاریخ ، برخلاف برات و سفته چک دچار تحول شد. و مقرراتش تا حدودی از برات و سفته متمایز گشت؛ از جمله آنکه برای چک مقررات جزایی در نظرگرفتند.

مقررات جزایی مندرج در بندهای «الف» «ب» ماده ۲۳۸ مکرر قانون کیفرعمومی، مصوب ۸/۱/۱۳۱۲ که صدور چک بلامحل را از مصادیق کلاهبرداری تلقی می کرد، نمونه ای از این مقررات است. قوانین دیگری نیز در مورد چک وضع شد که هر بار، برحسب زمان، چهره چک دگرگون کردند. برای مثال قانون چک بلامحل مصوب ۲۷/۸/۱۳۳۱ که ۱۲ ماده و ۵ تبصره داشت. چکهای صادره عهده بانک ملی ایران و بانک و مؤسسات اعتباری مجاز از طرف دولت را در حکم، سناد لازم الاجرا محسوب می کرد و علاوه بر مزایای ناشی از حق شکایت کیفری و مدنی ، به دادنده مکان می داد که اگر چک به علت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که مربوط به صادر کننده است. پرداخت نشود، وجه چک را با توجه به قوانین و آیین نامه های مربوط به اسناد رسمی وصول کند. بعد از این قانون ، قوانین دیگری نیز به تصویب رسیده اند که عبارت انداز: قانون چک مصوب ۴/۳/۱۳۴۴ و سرانجام ، قانون صدور چک مصوب ۱۶/۴/۱۳۵۵ و اصطلاحات آن ، و علاوه بر این ، قانون مصوب ۲۲/۴/۱۳۳۷ که در بردارند مقررات مربوط به چکهای تضمین شده است . لازم است یاد آوری کنیم که قانون گذار، بر خلاف مورد سفته ، این نکته را به طور صریح بیان کرده است که عمل صدور چک، ذاتاً تجاری نیست(ماده ۳۱۴ ق.ت) و بر حسب اینکه توسط تاجر یا برای اموری تجاری مورد استفاده قرار گیرد و یا آنکه توسط اشخاص غیر تاجر به کار گرفته شود، خصیصه تجاری و یا مدنی به خود می گیرد. البته، تفکیک چک براین اساس امروزه  منطقی نیست:زیرا با توجه به اینکه چک یک سند بانکی است به طور عمده به وسیله بانک ها تنظیم می گردد و به کار می رود، باید همچون برات خصیصه تجاری ذاتی پیدا کند.(اسکینی،۲۰۹:۱۳۹۰).

 

۱-۷-۲تعریف چک

ماده ۳۱۰ قانون تجارت چک را چنین معرفی می کند: «چک نوشته ای است که به موجب آن، صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد، کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید»؛ اما ماده ۲ قانون صدور چک آن را سندی می داند که عهده بانکهای دایر به موجب قانون ایران صادر شده باشد؛ یعنی چک از نظر قانون اخیر، نوشته ای است که عهده یک بانک صادر شده باشد و به عبارت دیگر، نوشته ای است که محال علیه آن یک بانک است.

با توجه به دو ماده فوق وعرف موجود در ایران ، چک عبارت از  «ورقه ای است که به وسیله آن، صادر کننده مبالغی را که بانک در حساب او نگه داشته ، خود برداشت می کند و یا به بانک دستور می دهد که آن را به شخص ثالث یا به  حواله کرد شخص مزبور پرداخت کند». مبلغ موجود در حساب صادر کننده یا توسط صادر کننده در بانک گذاشته شده است و یا آنکه بانک آن را به عنوان اعتبار به حساب او واریز کرده است. پس بر خلاف ماده ۳۱ قانون تجارت ، در عمل، فقط یک بانک می تواند محال علیه چک می باشد. در کشورهای اروپایی مؤسسات دیگر مالی نیز، بسته به نظر قانون، در حکم بانک تلقی می شود.

چک از این نظر که یک سند شکلی است و سه نفر (صادر کننده، دارنده و بانک) در ان نقش دارند، مانند برات است؛ اما پرداخت وجه چک، بر خلاف برات، فوری است و بنابراین، علی الاصول برای پرداخت آن، از سوی دارنده مهلتی به صادر کننده داده نمی شود؛ ولی چون اعتبار آن از نظر اشخاص ثالث،به عمل حقوقی صدور آن بستگی دارد،حقوق مربوط به چک بااستفاده از حقوق مربوط به برات نوشته شده است(اسکینی،۲۰۷:۱۳۹۰).

 

۱-۷-۳ شرایط شکلی وماهوی صدور چک

به موجب ماده ۳۱۰ قانون تجارت :«چک نوشته ای است که به موجب آن، صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مستردد یا به دیگری واگذار می نماید.» پس از نظر شکل ظاهر ، چک را روی هر ورقه ای می توان صادر کرد؛ اما معمولاً به صورت  چاپی تهیه شده ، از طرف بانکها به صورت دسته چک در اختیار کسانی قرار می گیرد که نزد بانک محال علیه حساب جاری باز کرده اند(اسکینی،۲۱۶:۱۳۹۰).

تنظیم یا تحریر عبارت است از عمل حقوقی قبول تعهد از طریق امضای محیل به ذیل فرم چاپی چک قبل قبل از واگذاری آن ، اعم از اینکه متن سند را صاحب حساب تکمیل نموده باشد یا شخص دیگر مثل ذینفع(صقری۴۷۱:۱۳۸۷).

باتوجه به قانون صدور چک و قانون تجارت متن چک متضمن موارد زیراست: تاریخ تحریر، محل صدور، نام پرداخت کننده، دستور پرداخت مبلغی معین، نام گیرنده چک، نام صادر کننده و امضای صادر کننده.

ماده ۱ قانون متحدالشکل ژنو در مورد چک می گوید:

چک باید متضمن موارد زیر باشد:

واژه «چک» مندرج در متن سند به همان زبان بکار گرفته شده در متن آن،

دستور بدون قید و شرط پرداخت مبلغی معین،

نام شخصی که باید وجه چک را بپردازد(محال علیه)،

ذکر محل پرداخت،

ذکر تاریخ و محل تنظیم چک ،

امضای صادر کننده چک در ماده ۲ کنوانسیون ژنو به عدم رعایت موارد ماده ۱ پرداخته شده است.

سندی که فاقد یکی از شرایط مذکور در ماده قبل باشد، اعتبار قانونی چک را ندارد، به اسثنای موارد زیر:

در صورت عدم تصریح، محل مندرج در مقابل نام محال علیه ، مکان تأدیه فرض می شود. اگر چند محل مقابل نام محال علیه درج شده باشد، چک در اولین محل مذکور قابل پرداخت است. در صورت عدم ذکر این موارد یا هر قونیه دیگر، چک در مرکز اصلی همان علیه قابل پرداخت است. چکی که در آن، محل صدور ، مشخص نباشد مکان مذکور در مقابل نام صادر کننده، محل تنظیم آن محسوب میشود.لث، به عمل حقوقی صدور آن بستگی دارد، حقوق مربوط به چک با بهره گرفتن از حقوق  مربوط به برات نوشته شده است.

 

 

۱-۸کنواسیون ژنو

اولین اقدامات برای یکسان کردن مقررات حاکم بر برات در میان کشورهای منطقه اسکاندیناوی به وقوع پیوست این کشورها که سیستم حقوقی آنها اختلاف چندانی با هم نداشت، در سال ۱۸۸۰، قوانین متحدالشکی در مدرک برات و سفته وضع کردند. از سوی دیگر، کشورهایی که وضع مقررات مختلف مربوط به برات را موجود مشکلات تازه ای می دیدند، اقدامات بین المللی  گسترده ای را در متحدالشکل کردن این قوانین آغاز کردند. اولین کنفراسهای لاهد له سبب جنگ جهانی اول ، دیگر تشکیل نشد؛ اما در ۷ فوریه ۱۹۳۰ کنفرانس در ژنو تشکیل شد که به فکر متحدالشکل کردن قوانین مربوط به برات تا حدودی جامه عمل پوشاند. این تلاشها هنوز هم ادامه دارد و تصویب طرح پیشنهادی «کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین الملل(آنسیترال)» در مورد برات و سفته بین المللی ، نمونه ای از آنهاست. در زیر به بیان عمده ترین تلاشهای بین المللی درباره متحدالشکل کردن قوانین مربوط به برات و سفته بین المللی می پردازیم.

 

۱-۸-۱ کنوانسیون بین المللی ژنو مورخ ۱۹۳۰

کنوانسیونهای ژنو مشتمل بر سه قرارداد است. اولین قرارداد «کنوانسیون راجع به قانون متحد الشکل مربوط به برات و سفته »است. به موجب این کنوانسیون ، دولتها متعهد شده اند که قانون متحدالشکل منفع به کنوانسیون را در قوانین داخلی خود وارد کنند. درقانون متحدالشکل ژنو که عمدتاً از قانون آلمان اقتباس شده ، به دولتها حق رزرو داده شده است تا در صورتی که مصلحت بدانند از پاره ای مقررات قانون متحد الشکل پیروی نکنند. از جمله این موارد ، بند ۲ ماده ۱۶ نمیسه روم کنوانسیون است که به موجب آن، مسائل مربوط به رابطه اصلی طرفین که تسلیم برات معلول آن است ، به قوانین داخلی واگذار شده است. برای مثال ، کشور فرانسه که کنوانسیون را تصویب و مقررات آن را در قوانین خود وارد کرده است، با بهره گرفتن از همین حق ، راه حلهای قبلی را همچنان حفظ کرده است.

قرار داد دوم کنوانسیون ژنو به «کنوانسیون راجع به حل بعضی موارد تعارض قوانین درباب بروات و سفته» موسوم است. این قرارداد به این دلیل تدوین شد که نارساییهای قراداد اول را در متحدالشکل کردن تمام قواعد مربوط به اسناد تجاری مذکور جبران کند؛ زیرا کشورهای شرکت کننده در کنفرانس ، راجع به مواردی مثل اهمیت دیدگاه واحدی نداشتند و بنابراین ، برای حل تعارض قوانین داخلی کشورها در این گونه موارد، قرارداد دوم تنظیم شدکه البته به دلیل توجه زیاد به سیستم تعارض کشورهای لاتین، در کشورهای آنگلوساکسون موفقیت چندانی به دست نیاورد.

سومین قرارداد ژنو رو کنوانسیون راجع به حق تمبر بروات و سفته ها که به موجب آن دولتهای امضاء کننده متعهد شدند قوانین داخلی خود را به گونه ای تصویب کنند که عدم الصاق تمبربه برات و سفته موجب بطلان این اسناد تجاری نگردد. در این باره قسمتی از بند یک ماده اول این کنوانسیون مقرر می دارد:«… طرفهای معظّم متعاهد ملزمند قوانین {داخلی خود} را در این جهت تغییر دهند که اعتبار تعهدات ناشی از برات یا سفته وجود حق از او و در مورد پاره ای موضوعات کنوانسیونهای ژنو، بسیاری از کشورهایی که کنوانسیونها را پذیرفتند، قوانین داخلی خود را در این موضوعات تغییر داده اند. از طرف دیگر، کشورهای مهمی چون انگلیس و امریکا و نیز بسیاری از کشورهای امریکای لاتین ، در مورد برات و سفته، همچنان از مقررات خاص خود پیروی می کنندو

از زمان تصویب کنوانسیونهای ژنو، کوششهایی به عمل آمده است تا برای رفع اختلالات ناشی از تفاوت سیستم های حقوقی- که رسیدن به آن از طریق سیستم های تعارض قوانین به دشواری امکان پذیر است- کنوانسیون تدوین شود که کشورهای بیشتری را به خود جلب کند. کنوانسیون آنسیترال راجع به برات و سفته بین المللی که در اوت ۱۹۸۷ در وین تصویب شد، در حقیقت نمونه ای از این تلاشهاست.(اسکینی،۱۷:۱۳۹۰)

 

۱-۸-۳ کنوانسیون بین المللی ژنو مورخ ۱۹۳۱

۲-۶ مشروعیت جهت و ضمانت اجرای فقدان آن

۲-۶-۱ مفهوم مشروعیت جهت

هدف شخصی هر یک از متعاملین در معامله معین. این هدف ممکن است مشروع یا نامشروع باشد(جعفری لنگرودی،۲۰۳:۱۳۸۴).

جهت در لغت به معنی : سو، طرف و نیز سبب و علت آمده است (معین ، ۱۱۹۹:۱۳۶۳).

انگیزه- جهت معامله که داعی یا انگیزه نیز نامیده می شود، عبارت است از هدف غیر مستقیمی که معامله کننده از تشکیل عقد در سر می پروراند.(شهیدی ،۹۵:۱۳۸۰).

جهت: عبارت از داعی است که قبل از معامله در هریک از متعاملین پیدا می شود و سبب انجام معامله می گردد.(امامی ،۲۲۱:۱۳۸۶).

درپیمان ژنو، تنها«اهلیت»مورد توجه قرار گرفته است ،ماده ۲ قرارداد دوم راجع به حل بعضی موارد تعارض قوانین در باب برات وسفته مقرر می دارد.

اهلیت شخص برای قبول تعهد به موجب چک ،طبق قانون کشور متبوع او معین خواهد شد واگر قانون کشور متبوع او قانون کشور دیگر را درموضوع صالح بداند ،قانون اخیر اجرا خواهد گردید.

باوجود این ،اگر شخصی که مطابق قانون کشور دیگری را در موضوع صالح بداند ، قانون اخیر اجرا خواهد گردید.

باوجود این ،اگر شخصی که مطابق قانون مذکور دو پاراگراف قبل  فاقد اهلیت است،چک را در سرزمین کشوری امضاءنموده که برابر مقررات آن واجد اهلیت شناخته می شود، تعهد او معتبر خواهد بود(صقری،۶۷:۱۳۸۷)

ماده ۲۱۷ قانون مدنی در این زمینه می گوید: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است» منظور از مشروع بودن در این ماده ممنوع نبودن از طرف قانون گزار بوده است پس هر عملی که از طرف قانون منع شده باشد نامشروع می باشد و اگر طرف معامله در معامله خود این چنین جهتی را بیان کند آن جهت از نظر قانون گذار نا مشروع محسوب می شود در قانون مدنی در این ماده الزامی وجود ندارد که حتماً جهت معامله بیان شود بلکه گفته شده است در صورت بیان باید مشروعیت داشته باشد. در قانون تجارت از مشروعیت در جهت تعهداتی برواتی سخنی به میان نیامده است،ولی بدهی است که جهت انها باید مشروع باشد. حال در صورتی که، بهای معامله مواد مخدر با تسلیم سند تجاری پرداخت شود،به تبع عدم مشروعیت و ممنوع بودن مبیع،تعهد منعکس در برات نیز باطل و کان لم یکن است. زیرا انگیزه در انتقال سند به دست آوردن کالای ممنوع و نامشروع تلقی می گردد.

نظریه مشورتی ش ۴۳۱۳۷ مورخ ۶/۹/۱۳۶۵ درپاسخ استعلام ش ۲۳۱۶ مورخ ۱/۷/۱۳۶۵ رئیس دادگاه حقوقی ۲ کاشان :«در پرونده کلاسه ۶۵/۶۳ این دادگاه ،حسین (ل) دادخواستی به طرفیت علی محمد(ت) به خواسته مطالبه مبلغ ……. تقدیم دادگاه نموده است. در پرونده مذکور، خوانده مدعی است که پول بابت فروش مواد مخدر بوده است که از خواهان خریداری و خواهان پرونده دادسرای انقلاب اعتراف نموده است که مقدار پنجاه کیلو تریاک به خوانده فروخته و چهار فقره چک در قبال مورد دریافت کرده…. تنها یک فقره از آن وصول شده و سه برگ دیگر تحت تعقیب قرار دارد….»

«نظر به اینکه فروش تریاک به موجب قانون ممنوع می باشد، لذا با انطباق مورد با ماده ۳۴۸ ق.م ،فروشنده تریاک استحقاق مطالبه چک های صادره را که به تبع بطلان معامله قابل وصول نمی باشد نخواهد داشت»(صقری،۱۱۳:۱۳۸۷).

هرگاه در متن برات علت نامشروع صدور آن قید شده باشد، دارندگان متوالی برات ،برای تقاضای پرداخت مبلغ مندرج در برات، حق مراجعه به متعهد قبل از خود را ندارد؛ زیرا به دلیل بطلان برات ، رابطه برواتی (رابطه قراردادی ناشی از صدور و انتقال برات) وجود ندارد تا به استناد به آن بتوان از کسی که برات را امضا کرده است،وجه آن را مطالبه کرد. در این وضعیت باید از تأسیس حقوقی دارا شدن بلا جهت استفاده کرد که یک تأسیس غیر قراردادی است.

هرگاه علت برات در متن آن قید نشده باشد، طبیعت برات و استقلال تعهد براتی نیست به تعهد اصلی ایجاب می کند که عدم مشروعیت معامله ای که اساس صدور برات بوده است به دارنده برات ارتباطی نداشته باشد. چنین دارنده ای ، با حسن نیت تلقی می شود ؛ مگر خلاف آن ثابت شود. (اسکینی،۶۵:۱۳۹۰).

 

۲-۶-۲ شرایط تأثیر جهت نامشروع

۲-۶-۲-۱وجود واقعی انگیزه نامشروع در یکی از دو طرف.

برای حکم به بطلان عقد لازم است امر نا مشروع انگیزه واقعی یکی از دو طرف باشد هر چند انگیزه طرف دیگر مشروع باشد. منظور از نامشروع بودن جهت، تضاد آن با مقررات بازدارنده قانونی است خواه مقررات مزبور مجازاتی برای مرتکب آن تعیین کرده باشد یا این که در ارتکاب آن عمل، صرفاً با مقررات و روح قانون نا مساعد باشد. جهت مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه را نیز می توان از مصادیق جهت نا مشروع دانست.

۲-۶-۲-۲ بی واسطه بودن انگیزه نا مشروع

جهت نامشروعی عقد را باطل می کند که بی واسطه و مستقیم باشد، زیرا ممکن است اشخاص در انجام عملی ،سلسله ای در انگیزه ها در طول هم داشته باشند که هر یک از آنها واسطه ای برای دستیابی به انگیزه بعدی است(شهیدی،۹۶:۱۳۹۰).

۲-۶-۲-۳ بارز بودن جهت نامشروع

هرگاه شخص در تشکیل قرارداد ،انگیزه های متعدد در عرض یکدگیر داشته باشد، انگیزه و جهتی عقد را باطل می کند که بارز باشد

۲-۶-۲-۴ تصریح به جهت نامشروع

برای این که انگیزه نامشروع سبب بطلان عقد شود، لازم است به هنگام تشکیل معامله این انگیزه مورد تصریح قرارگیرد (همان،۹۷).

با توجه به موارد مذکور اگر سند برواتی به این شکل صادر شده باشد باطل و بی اثر می باشد.

 

۲-۷ شرایط اختصاص صحت عقد وکالت

در ماده ۶۵۶ قانون مدنی « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید» و بیان شده چه امری با چه شرایطی می تواند موضوع وکالت قرار گیرد. برای اینکه وکالت تحقق پیدا کند وجود دو شرط الزامی است اول- نیابت پذیری موضوع وکالت دوم- امکان انجام آن (عمل حقوقی) به وسیله موکل.

۲-۷-۱ نیابت پذیری موضوع وکالت

امری که بر حسب قانون و طبیعت آن قابل انتقال نیست نمی توان آن را به وکالت داد تا موکل آن عمل را انجام بدهد. و در اموری که مباشرت خود فرد ضرورت دارد نمی توان اعطای نمایندگی کرد مواردی چون اقرار، نماز واجب ، چون از نظر شرعی و قانونی انجام آن از طرف خود شخص شرط شده است اصل بر این است  که همه اعمال نیابت پذیر هستند مگر آنکه قانون یا به موجب قرار دارد ،قائم به شخص بودن در آن ذکر شده باشد از تعریف ماده ۶۵۶ قانون مدنی می توان این گونه بیان کرد که عقد وکالت اعطای نیابت است . یعنی موکل اقدام وکیل را در مورد انجام عمل حقوقی به منزله اقدام خود می داند و وکیل اجازه می دهد که بنابراین وکالت در اموری امکان دارد که مباشرت موکل در آن ضروری نباشد و بتواند برای انجام آن به شخص دیگری وکالت دهد و همچنین در اموری که غرض قانون مباشرت شخص معین در انجام امری می باشد نمی توان آن را به وسیله شخص دیگر انجام دارد(امامی، ۲۱۸:۱۳۳۴).

۲-۷-۲ امکان انجام آن(عمل حقوقی) به وسیله موکل

به موجب ماده ۶۶۲ قانون مدنی «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد».

در تحلیل منطق این ماده آن است که وکیل جانشین موکل است و اختیارات خود را از وی کسب می کند. در صورتی که موکل خود توانایی و حق انجام آن را از نظر عقلی یا شرطی و قانونی نداشته باشد چگونه می توان تصور کرد جانشین وی چنین قدرتی را دارباشد. پس موکل نمی تواند مواردی را که خود نمی تواند انجام دهد به دیگر ی وکالت دهد که بجا آورد(محقق داماد،۲۴۷:۱۳۹۱).

کاری را می شود با وکالت به دیگری واگذاری نمود که خود شخص قانوناً از انجام آن ممنوع نشده باشد، ورشکسته که از دخالت در اموال خود ممنوع شده نمی تواند در ان موارد دیگری را وکیل کند قسمت اول ماده ۶۶۲ ق.م می گوید « وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جاآورد …» به نظر می رسد منظور از امکان عملی قانونی است و الا در بسیاری موارد که شخص توانایی جسمی یا تخصصی ندارد می تواند از وکالت استفاده کند.(مدنی ، ۱۷۲:۱۳۸۲).

با توجه به این که صدور اسناد تجاری قابلیت نیابت پذیری دارد و قائم به شخص نمی باشد پس می توان آن را به نمایندگی صادر نمود و باید شرایط ماده ۱۹۰ و نیز امکان انجام آن به وسیله موکل باشدتا بتوان اسناد تجاری (چک و سفته و برات) را به نمایندگی صادر نمود.

 

۲-۸ احراز اختیار نماینده

۲-۸-۱ ارائه قرارداد نمایندگی یا اختیار نامه

آسان ترین وموثرترین شیوه اثبات وجود اختیار برای نماینده و به خصوص تعیین حدود و قلمرو اختیار ارائه قرارداد کتبی به طور اعم یا اختیار نامه به طور اخص می باشد. معمولاً قرار داد نمایندگی شامل متعلق نیایت ،ترتیب انجام ،میزان اجرت و استمرار خدمت و دیگر ترتیبات فی ما بین می باشد.

نیز اثر صراحت بیان و روشنی گفتار در تشخیص حدود و دامنه اختیار نماینده مورد بررسی قرار گرفته و علاوه بر آن در صورت اختلاف در تعبیر عبارات و مفاد آن ،دادگاه ناگریز است مفاد قرار داد یا اختیار نامه را تفسیر نماید. صرف نظر از ادعای جعل و تردید در اسناد عادی یا رسمی مهمترین اشکال در این قبیل اسناد مجمل بودن، مبهم و نارسا بودن آن است که از مسایل تفسیری است. در مورد احراز سمت مدیر مانند شرکتهای اشخاص ، می توان از میان شرکای شرکت یا افراد خارج از شرکت صورت گیرد. مدیر ممکن است شخص حقیقی یا حقوقی با یک شرکت تجاری باشد. قانون گذار شرایط خاص برای مدیریت شرکت با مسئولیت محدود معین نکرده است و بنابراین ، هرکس که دارای اهلیت باشد، می تواند مدیر یک شرکت با مسئولیت محدود شود ، بی آنکه در این باره، میزان سن او مؤثر باشد(اسکینی،۲۶۳:۱۳۸۸).

قانون گذار مدیریت شرکت را به یک یا چند نفر واگذار کرده است در ماده ۱۰۴ قانون تجارت مقرر می کند: «شرکت با مسئولیت به وسیله یک یا چند نفر مدیر موظف یا غیر موظف که از بین شرکا یا از خارج برای مدت محدود یا نامحدود معین می شود ، اداره می گردد».

در صورتی که مدیر در حین تنظیم و امضای شرکتنامه معین نشده باشد می توان به اکثریت آرا که در ماده ۱۰۶ قانون تجارت مقرر شده است در تصمیمات راجعه به شرکت باید به اکثریت لااقل نصف سرمایه اتخاذ شود… این اکثریت با توجه به سهم الشرکه می باشد نه تعداد رای دهندگان و در صورتی که در بار اول اکثریت مذکور حاصل نشود. تمام شرکا دوباره دعوت می شوند هر چند اکثریت مزبور دارای نصف سرمایه نباشند. البته اساسنامه می تواند ترتیبی بر خلاف این ماده مقرر دارد در مورد شرکتهای تجاری احراز سمت با اساسنامه می باشد و در صورت نبود می توان به ماده مذکور اشاره نمود.

در مورد احراز سمت قیم دادگاه از میان کسانی که برای قیومیت معرفی شده اند یک یا چند نفر را که اوصاف و شرایط لازم را داشته باشند به سمت قیم معین و حکم نصب او یا آنان را صادر می کند و اگر اشخاصی را که معرفی شده اند شایسته و معتمد ندید معرفی اشخاص دیگری را از مقام جایگزین دادستان خواهد خواست . در صورتی که دو یا چند نفر به سمت قیم تعیین شوند، دادگاه می تواند وظایف آنها را تفکیک کند و یا آنها را مجتمعاً منصوب نماید تا با موافقت یکدیگر انجام وظیفه نمایند همچنین دادگاه می تواند برای چند محجور یک قیم انتخاب کند. در صورت نیاز، برای ایرانیان مقیم خارج از کشور، به وسیله نماینده کنسولی قیم موفق نصب می شود(صفایی،قاسم زاده،۲۷۶:۱۳۸۴).

نصب قیم توسط دادگاه از بین کسانی که برای قیومت معرفی شده است و با احراز شرایط لازم به سمت قیومت منصوب می شوند ولی احراز قیم با توجه به قیم نامه می باشد که در آن شرایط قیومت نوشته شده است.

۲-۸-۲ اظهار نماینده و اقرار اصیل

نماینده ماهیت و حدود اختیار خویش را بیان می دارد و اصیل آن را به همان گونه که بیان می گردد تایید می کندو در صورت فقدان قرارداد کتبی یا اختیار نامه، سهل ترین راه احراز اختیار نماینده، اقرار اصیل است، در تمام مواردی که نماینده و اصیل صلاحیت قانونی اقرار را دارند(ماده ۱۲۶۲ قانون مدنی ایران)،اگر به وجود اختیار قرار نمایند،چون از ناحیه آن حقی بر ثالث ایجاد می گردد(۱۲۷۵ قانون مدنی ایران) واقع می شود ، علاوه بر این نماینده می تواند اقرار کتبی اصیل را در محکمه ارائه کند(ماده ۱۲۸۰ قانون مدنی ایران) اقرار به هر شکلی که واقع شود، اصیل مأخوذ به آن خواهد بود.

۲-۸-۳ شهادت

در صورت فقدان سند رسمی یا عادی که اعتبار آن در محکمه احراز شده باشد ،شهادت می تواند با رعایت بند ۱ ماده ۱۳۱۲ق.م ایران برای تقویت یا تکمیل دلیل مورد استناد قرار گیرد. مثلاً نیابت نماینده معلوم است ولی حدود اختیار او روشن نیست و برای روشن شدن چارچوب اختیارات بنیه اقامه گردد. اگر اصیل خارج از محکمه نزد اشخاص اقرار به وجود اختیار شخص معین برای انجام امور معین به عنوان نماینده خود نماید،در مقام اختلاف، اشخاص مزبور می توانند در محکمه حاضر و با شهادت اقرار اصیل را گواهی نمایند و قرائن و امارات دیگر نیز دال بر وقوع اقرار موجود باشد(ماده ۱۲۷۹ ق.م) ، البته مشروط بر آن که اصل معامله قابل اثبات با شهادت شهود باشد(امیر معزی ،۱۳۸۸: ۱۳۴-۱۳۲).

۲-۸-۴ ضمانت اجرای فقدان اختیار نماینده نسبت به موکل

اصیل اذن یا رضای خود ر ابرای انجام عملی که از نماینده می خواهد به نماینده ابلاغ می کند وسیله ابلاغ می تواند تلفن یا نامه یا وسیله دیگر باشد نماینده با اعلام قبولی ، نمایندگی را می پذیرد و آن زمان است که حدود اذن پدید می آید، مطلق لفظ اختیار اختیارات صریح و ضمنی و هم لوازم عرفی آن را شامل می گردد.

نماینده در حدود اختیاراتی که به او اعطاء شده صالح در ایجاد التزام برای اصیل است و هرگونه اعمال خارج از قلمرو نماینده، فضولی بوده و تنفیذ اصیل بدان اعتبار می بخشد. مطابق قواعد حقوق مدنی در صورت رد اصیل، عمل مذکور باطل بوده و مسئولیت قراردادی متوجه فضول نخواهد شد. د روابط تجارتی خروج نماینده از حدود اختیارات ، وضعیت حقوقی متفاوتی ایجاد خواهد کرد. به موجب بند ۱ ماده ۱۴ کنوانسیون نمایندگی در بیع بین المللی کالا ۱۹۸۳ ژنو، هرگاه نماینده بدون اختیار یا خارج از حدود اختیار عمل کند اعمال مزبور اصیل و ثالث را نیت به یکدیگر ملتزم نمی نماید، لیکن نماینده و ثالث به طور مستقیم طرفین رابطه حقوقی قرار می گیرند(حاجیانی،۴۰۵:۱۳۸۶).

در ماده ۶۷۴ قانون مدنی مقرر شده است « موکل باید تمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است انجام دهد».

در مورد آنچه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شده است ، موکل هیچ گونه تعهد نخواهد داشت، مگر این که اعمال فضولی وکیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه کند.

از این ماده استنباد می شود تمام اسنادی که وکیل در مقام اجرای وکالت امضاء کرده است در برابر موکل قابل استناد است. در ماده ۲۱۹ قانون مدنی« عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاطین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. این ماده بیانگر اصل لزوم قراردادها می باشد. در نتیجه اسناد تجارتی که نماینده دارای اختیار برای موکل صادر کرده لازم اجرا می باشد و در صورت عدم اختیار نماینده ، موکل هیچ مسئولیتی ندارد.

عدم اختیار نماینده به دو صورت امکان دارد.

اول) اینکه شخص هیچگونه اختیاری نداشته باشد که مشمول احکام نماینده فرضی و کاذب خواهد بود. اگر کسی فضولتاً براتی را از جانب دیگری ظهر نویسی نماید، هرچند در سند قید به نمایندگی و افشاء هویت اصیل فرضی کرده باشد، در برگه مسئولیت برات قرار می گیرد.

دوم) موردی که نماینده در امضاء سند از اختیاری که داشته تجاوز کرده باشد. این مورد در دو فرض مطرح می شود: نخشت اینکه وی اختیار نداشته سند تجاری معینی را امضا نماید، لیکن از این اختیار تجاوز می کند ، فرزند حق امضای برات نداشته و صرفاً مجاز به صدور یا ظهر نویسی سفته بوده است. وضعیت این مورد مشابه به صورت اول است دیگر اینکه نماینده مجاز به امضاء سند تجارتی تا مبلغ معین بوده ، لیکن براتی با مبلغ فراتر ظهر نویسی کرده است . در این صورت دین تجزیه می شود و اصیل تا مبلغی که نماینده مجاز به پذیرش بوده مسئولیت دارد. در مورد مبلغ باقی مانده ، نماینده مسئول خواهد بود و مبنایی برای مسئولیت اصیل وجود ندارد. با این حال بعضی از نویسندگان در مواقعی که اصیل سند تجاری سفید امضا به نماینده داده باشد و وی مبلغی فراتر از آن چه مقرر شده در سند قید نماید، اصیل را در برابر دارنده با حسن نیت مسئول دانسته اند . پذیرش این نظر در موارد وکالت ظاهری و نیز در مواقعی که عرفاً لزومی ندارد شخص ثالث سند نمایندگی یا وکالت نامه را مطالبه نماید ، منطقی و موجه  است. (همان:۴۰۵).

در نتیجه اگر نماینده بودن اختیار یا خارج از اختیار سند تجاری را صادر کند مسئول پرداخت خود نماینده خواهد بود ولی اگر اصیل به نماینده اختیار داده باشد ولی اختیار محدود باشد یا اختیار معینی باشد در این صورت نماینده اگر از آن حدود قصور کند در این صورت مسئولیت تا حدود اختیار داده شده از طرف اصیل صحیح و مسئولیت آن با اصیل می باشد.

نسبت به مابقی مسئولیت یا نماینده می باشد در این مورد مسئولیت تجزیه می شود.

 

 

۲-۸- ۵ ضمانت عدم اختیار نماینده نسبت به ثالث

به طور کلی آثار هیچ رابطه حقوقی بین دو شخص ،دا منگیر اشخاص ثالث نمی شود ، مگر در مواردی که قانون مقرر کرده است . اما اصیل دیگری به نام «قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث» وجود دارد که گاهی موضوع آن با اصل نسبی بودن اثر قراردادها اشتباه می شود. مطابق این اصل ، اشخاص ثالث باید به روابط حقوقی بین اشخاص دیگر احترام بگذارند و حق مردود شمردن آن را ندارند و نباید در اعمال خود با بی اعتنایی از کنار آن بگذرند. (حاجیانی، ۱۰۷:۱۳۸۶).

امکان دارد نماینده به طور صحیح منصوب بشود ولی حق معامله با ثالث را نداشته باشد و از حدود خود تجاوز کند.

برای سلامت معاملات ثالث با نماینده لازم است حدود اختیارات به نحو روشن معلوم و معین باشد. تردیدی نیست که در نمایندگی عام ، اصیل هر اندازه که بتواند جزئیات بیشتری از میزان اختیارات نماینده را باید پیشاپیش تصریح یا مکتوب نماید تا از روبه روشدن با برخی اقدامات ناخواسته نماینده ایمن بماند.

اگر پس از مدتی به هر دلیل در صدد سلب پاره ای اختیارات نماینده برآید، تنها اطلاع دادن به نماینده کفایت نمی کند. اصیل ناگزیر است توجه عموم را به سلب تمام یا بخشی از اختیار به طریق معمول یا معتبر جلب کند.

اشخاصی که با نماینده دادو ستد داشته اند باید از محدودیت اختیار نماینده آگاه گردند. در غیر اینصورت محدودیتهای پنهانی فی مابین اصیل و نماینده در برابر ثالث قابل استناد نیست.(امیر معزی،۱۲۰:۱۳۸۸).

در نتیجه اصیلی که اختیار نماینده را سلب می کند و می داند که نماینده به نام و حساب وی داد و ستد با ثالث دارد باید این سلب اختیار از نماینده را به نماینده و ثالث اطلاع دهد. در صورت بی توجه ای و اطلاع ندادن، فرض می شود که اختیار همچنان ادامه دارد و آثار اعمال نماینده در مورد ثالث ، اصیل را پایبند و متعهد می کند.

در صورتی که نماینده تداخل به نمایندگی کند با وجود اینکه نمایندگی از وی سلب شده است اگر شخص ثالث از آن خبر نداشته باشد در این صورت وی ضامن نیست و مسئولیتی ندارد ولی اگر ثالث بداند که نماینده تظاهر به نمایندگی می کند و وی نماینده اصیل نمی باشد و یقیناً به این باور برسد که این شخص نماینده نیست در این صورت اگر ثالث باوی داد و ستد کند در این صورت علم به واقع این امر و اقدام آگاهانه به زیان خویش می باشد و مسئولیت آن  با ثالث است.

 

۳-۱ آثار نمایندگی نسبت به موکل

برابر ماده ۶۷۴ ق.م «موکل باید تمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است انجام دهد» وقتی که وکیل برابر وکالت و در حدود آن اقداماتی را انجام داد، موکل مکلف به پذیرفتن آن است وکیل معامله را به جای موکل واقع می سازد. موکل باید تعهداتی که در سند فروش یا خرید شده انجام دهد، چنانچه که تعهداتی که به نحو او شده استفاده می نماید دعاوی که از معاملات مذبور تولید می شود، موکل اقامه می کند همچنان اگر دیگران نسبت به معاملات مذبور دعاوی دارند، به طرفیت موکل داده باشد، که در این صورت وکیل به نمایندگی از جانب موکل می تواند اقامه دعوی نماید، و یا طرف دعوی قرار گیرد. در حقیقت عقد وکالت ایجاد وکالت حقوقی بین موکل و طرف قرارداد است که توسط وکیل انجام بپذیرد منعقد می گردد که در واقع این قرارداد بین موکل و شخص ثالث به وجود می آید و وکیل فقط واسطه انعقاد این قرارداد است لذا به دستور ماده ۶۷۴ قانون مدنی که مقرر می داند « موکل باید تمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است، انجام دهد.

بنابراین ماده وقتی وکیل برابر وکالت و در حدود آن اقداماتی را انجام دهد موکل مکلف به پذیرفتن آن است زیرا وکیل مورد وکالت را به نمایندگی از جانب موکل انجام داده و در نتیجه آن موکل در مقابل اشخاص ثالث متعهد و یا متعهد دار قرار می گردد(امامی ، ۲۲۹:۱۳۳۴).

۳-۱-۱ پرداخت اجرت وکیل

تعهدات موکل به پرداخت اجرت وکیل و پرداخت هزینه ها چنانچه در وکالت قید مجانی بودن عمل وکیل نشده باشد، موکل باید اجرت وکیل را پرداخت کند، ممکن است بین آنها قرار داد حق الوکاله باشد، موکل باید برابر همان قرار داد اجرت را به هر گونه و در هر زمان که مقرر شده، پرداخت کند، و اگر چنین قراردادی نباشد اجرت المثل وکیل طبق تعرفه ، اگر تعرفه باشدو یا طبق عرف و عادت مسلم پرداخت می گردد، و اگر در میزان آن به توافق نرسند ، کارشناس اجرت المثل را معین می کند. بعلاوه موکل باید هزینه های پرداخت شده از جانب وکیل را پرداخت نماید(مدنی ، ۱۳۹۱: ۱۸۴-۱۸۵).

نماینده مستحق اجرت اعمال خود و انجام موضوع نمایندگی می باشد و اصیل باید آن را بپردازد یا از اموال او استیفاء و شود. مطابق قاعده عمومی اگر کسی برای دیگری به اذن او (یا اذن قانون یا دادگاه ) عملی را انجام دهد، مستحق اجرت خواهد بود(مستنبط از ماده ۳۳۶ قانون مدنی )مطابق قسمت آخر ماده مذکور داشتن قصد و تبرع برای انجام کار ، مانع استحقاق اجرت است. ماده ۱۲۴۶ ق.م برای قیم بنابر شرایطی حق مطالبه اجرت در نظر گرفته است. این مسئله در مورد وصایت نیز صدق می کند. تمامی هزینه هایی که نماینده برای اصیل در حدود صلاحیت خود متحمل شده، باید به وی پرداخت شود(حاجیانی ، ۱۰۲:۱۳۸۶).

طبق ماده ۶۷۵ قانون مدنی که مقرر می دارد.«موکل باید تمام مخارجی را که وکیل برای انجام وکالت خود نموده است و همچنین اجرت وکیل را بدهد مگر اینکه در عقد وکالت ، طور دیگری مقرر شده باشد».

بنابرتعریف ماده فوق الذکر موکل باید هزینه اجرای وکالت را بپردازد چون کاری است که به دستور او و نفع انجام می شود چنانچه هر گاه وکیل برای انجام امر وکالت برای وصول چکی بدهد که بانک محال علیه در شهر دیگری است و وکیل مورد وکالت که وصول چک می باشد انجام بدهد و برای رفت و آمد به آن شهر و هزینه دیگری که برای وصول چک لازم بود انجام دهد، موکل ملزم به پرداخت آن هزینه ها است البته منظور از مخارج و هزینه هایی که به عهده موکل است مخارجی است که برای انجام امر وکالت لازم می باشد و مخارج غیر ضروری را موکل عهده دار نیست مگر اینکه شرط خلاف بین طرفین نشده باشد وآن طبق شرط عمل شود. در اینجا سوالی که مطرح می شود:

اگر وکیل در جریان انجام امور وکالتی صدمات ببیند و خسارانی متوجه او شود آیا موکل در این صورت مسئولیتی دارد و یا خیر؟

جواب سوال منفی است زیرا خسارتی که در اثر انجام امر وکالت متوجه وکیل است نه آنکه در زمان رفتن برای انجام امور وکالت از شهری به شهر دیگر تصادف کند و یا اموال او را بدزدند ، موکل ضامن نخواهد بود زیرا موکل عرفاً سبب خسارت مذبور شناخته نمی شودو تعهد مسئولیت خود هم ننموده است(امامی ،۲۳۰:۱۳۳۴).

 

۳-۲آثار نمایندگی نسبت به نماینده

وکیل براساس عقد وکالت و وظایفی را بر عهده می گیرد علاوه از تعهداتی که در عقد وکالت پیش بینی شده قانون هم در جهت نظم جامع را مقید به تعهداتی می نماید که در ذیل توضیح داده می شود.

۳-۲-۱ رعایت مصلحت موکل

طبق ماده ۶۶۷ ق.م « وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آنچه که موکل بالصراحه به او اختیار داده و یا بر حسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیار اوست تجاوز نکند».

در صورتی که وکیل رعایت مصلحت موکل را ننماید تجاوز از حدود مصلحت موکل نموده و عمل او فضولی می باشد. و چنانچه وکیل در انجام عمل وکالت ، مصلحت موکل را در نظر بگیرد ولی پس از معامله معلوم شود که عمل برخلاف مصلحت موکل واقع شده است آن معامله صحیح می باشد زیرا عمل وکیل در حدود وکالت انجام گرفته است و در صورتی که موجبات فسخ به جهتی از جهات مانند خیار غبن و خیار تدلیس موجود باشد موکل می تواند آن را فسخ نماید(امامی ، ۳۳۵:۱۳۹۱).

بنابرتعریف ماده ۶۶۷ قانون مدنی وکیل در هر مورد حدود اختیارات داده شده را باید در نظر گرفته و با مصلحت موکل مطابق عرف و عادت محل و تجارت عمل نماید زیرا در بسیاری از امور موکل ، فرصت آن را ندارد، تا درباره اجرای وکالت همه جزئیات کار وکالت را تعلیم لازم را بدهد یا ضرورتی برای این کار نبیند و چگونگی اجرای امور وکالت را به امانت و کاردانی و مراقبت وکیل و می گذارد و این اذن موکل مقید این است که وکیل به نفع او عمل می کندو چون امینی دلسوز مصلحت او را در نظر دارد(کاتوزیان،۱۳۸۲: ۱۸۱-۱۸۲).

از وکیل انتظار می رود در انجام مورد وکالت مصلحت موکل را رعایت کندو حدود متعارف را برای گرفتن تصمیم در مورد وکالت رعایت کند اگر در مورد وکالت وکیل مصلحت موکل را در نظر بگیرد ولی به ضرر موکل تمام شود چون وکیل حسن نیت داشته و هیچ تعدی و تفرطی انجام نداده در این صورت امور انجام شده توسط وکیل نافذ و صحیح است.

۳-۲-۲رعایت حدود وکالت

وکیل مکلف است امر وکالت را به همان ترتیبی که در وکالت پیش بینی شده به انجام رساند وکیل باید در انجام وظایف وکالتی با کمال دلسوزی عمل کند هرگاه در اثر اقدام و یا تاخیر در آن و یا سهل انگاری و تسامح در انجام امور وکالتی خسارتی متوجه موکل گردد، وکیل مسئول آن خواهد بود ، جایز بودن عقد وکالت رافع مسئولیت نخواهد بود ، اگر وکیلی نمی تواند یا نمی خواهد مورد وکالت را انجام بدهد باید قبل از موعد از وکالت استفاء بدهد و یا در ابتدا قبول نکند، بنابراین اگر وکیل در فروش ملک آن را در اثر مسامحه به شخص ورشکسته فروخت ، و نتوانست ثمن را دریافت کند، تجاوز ار رعایت مصلحت موکل نموده و خسارت وارده را باید جبران کند.

ماده ۶۶۶ قانون مدنی مقرر داشته (هرگاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شد و که عرفاً وکیل مسبب آن محسوب می گردد مسئول نخواهد بود.»(مدنی ، ۱۳۹۱: ۱۸۰-۱۷۹).

۳-۲-۳ تسلیم صورتحساب وکالت

ماده ۶۶۸ قانون مدنی می گوید« وکیل باید حساب مدت وکالت خود را به موکل بدهد و هر آنچه را به جای او دریافت کرده است به او رد کند» وکیل بسیاری از مدارک و اسناد موکل را دریافت می کند تا مورد وکالت را انجام دهد، در اثر اقدامات وکالت ممکن است اموالی را بدست آورد، همه اقدامات انجام شده را باید در پایان کار وکالت ، به موکل تسلیم کند، این در صورتی است که عرف به مقتضای طبیعت عمل ، موعد دیگری را ایجاب نکند و الا طبق عرف رفتار می شود( مدنی ، ۱۳۹۱: ۱۸۱).

چنانچه از ظاهر ماده ۶۶۸ قانون مدنی استنباط می شود موعد دادن حساب از طرف وکیل پس از انجام و ختم عمل وکالت است مگر به جهاتی وکالت منحل گردد که در این صورت پس از انحلال وکالت خواهد بود . عرفاً نیز زمان تسویه حساب پس از اتمام عمل است.

در نتیجه اقدامات انجام شده را در پایان کار وکالت به موکل تسلیم کند و در این صورت است که عرف به مقتضای طبیعت عمل ، موعد دیگری را ایجاب نکند و الا طبق عرف رفتار می شود.(امامی، ۱۳۳۴: ۲۲۶).

وکیل مدارک و اسنادی که از موکل دریافت می کند تا مورد وکالت را انجام دهد و در اثر اقدامات امور وکالت ممکن است اموالی را بدست آورد در نزد اوبه طور امانت است ، و در صورتی که بدون تعدی و تفریط تلف یا ناقص شود ضامن نمی باشد و در صورتی که با مطالبه موکل وکیل منکر آن اشیاء نزد خود شود و یا امتناع از تسلیم نماید و یا در رد آن اهمال کند، در حکم غاصب است و ضامن هر طلب و نقصان که پس از آن تاریخ به اموال و اسناد و یا اشیاء وارد بیاید خواهد بود(امامی،۲۲۵:۱۳۳۴).

۳-۳ آثار نمایندگی نسبت به اشخاص ثالث

به طور کلی آثار هیچ رابطه حقوقی بین دو شخص ، دامنگیر اشخاص ثالث نمی شود، مگر در مواردی که قانون مقرر کرده است .اما اصل دیگری به نام« قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث »وجود دارد که گاهی موضوع آن با اصل نسبی بودن آثار قراردادها، اشتباه می شود. مطابق این اصل ، اشخاص ثالث باید به روابط حقوقی بین اشخاص دیگر احترام بگذارد و حق مربوط شمردن آن را ندارد و نباید در اعمال خود با بی اعتنایی از کنار آن بگذرند و این مسئله، در مورد نمایندگی، نمود خاصی دارد.

اشخاص به مناسبت های گوناگون با یکدیگر ارتباط حقوقی برقرا می کنند . در همین راستا شخص ، دیگری را برای ادارای امور خود نماینده بر می گزیند.این اقدام اصیل برابر همه اشخاص ثالث قابل استناد است(حاجیانی، ۱۰۷:۱۳۸۶).

 

۳-۳-۱ وظایف اصیل نسبت به ثالث

علی الوصول نماینده با انجام معامله یا انعقاد عقد از روابط معامله اصیل و ثالث خارج می شود و قاعده نسبی بودن اثر عقد میان اصیل و ثالث جریان می یابد. آثار و نتایج ناشی از معاملات متفاوت است و بستگی دارد به اینکه:

الف- نماینده نام اصیل را ابراز دارد و موضوع نمایندگی را آشکار سازد(اصیل آشکار)

ب- هویت اصیل را پنهان کند و سمت خویش را بازگو نماید(اصیل مخفی)

 

 

۳-۳-۱-۱اصیل آشکار

نماینده با رعایت حدود اذن و با مباشرت خویش معامله می کند و ثالث هم می داند که معامله برای اصیلی است که بر او شناسانده شده است در واقع قرارداد میان اصیل و ثالث به وجود آمده و صدر ماده ۶۷۴ قانون مدنی ایران نیز مبین همین معنی است.

«موکل باید تمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است، انجام دهد….» به واسطه قرارداد و معاملات مورد بحث بدون توسل به انتقال حقوق یا واگذاری منافع اصیل و ثالث می توانند له یا علیه یکدیگر به معاملات مزبور استناد کنند. این حق ، ریشه در نهاد نمایندگی دارد و ماهیت نیابت نیز اقتضا دارد که اصیل حقوق مزبور را به دست آورد . هرگاه اصیل آشکار باشد حدود اذن نماینده در ترتیب معاملات بر اصیل تعیین کننده است. از این رو اگر در معامله ای نماینده اختیار حقیقی (اعم از صریح یا ضمنی) داشته باشد و بر آن اساس در مقابله ثالث تعهدی بنماید بدون تردید اصیل نسبت به این قبیل معاملات در مقابل ثالث ملتزم خواهد بود(امیر معزی، ۲۹۷:۱۳۸۸).

۳-۳-۱-۲اصیل مخفی

ضرورت تصریح سمت نمایندگی بر آن است که ثالث بداند چه شخصی طرف قرارداد یا معامله با اوست و یا حداقل بداند که نماینده طرف واقعی معامله نیست. صدر ماده ۱۹۶ قانون مدنی اماره اصیل بودن طرف معامله را برای تنظیم روابط معامله اشخاص فرض کرده است.

«کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است…»از این رو به ظاهر نمی توان گفت که قانون مدنی ایران نهاد اصیل غیر اشکار را نپذیرفته است. زیرا تمام اثار معامله را برای شخص نماینده و به عنوان طرف قرارداد دانسته است. لیکن با قید عبارت « یا بعداً خلاف آن صادر شود» حالت استثنا بر اصل را بیان می کند. در صورت عدم تصریح در انجام معامله برای دیگری از این زوایه دریچه به پیداش اصیل غیر آشکار می توان گشود. بعد از وقوع معامله با نماینده ممکن است شخص دیگر مدعی گردد که از طرف واقعی قرارداد یا معامله است. اگر چه این ادعا خلاف اصل است، ولی با تأمین ادله بار اثبات ادعای خلاف به عهده وی می باشد.

نهاد اصیل غیر آشکار اصالتاً به حقوق عرفی تعلق دارد . به همین دلیل نهاد مذبور در این نظام تحولات بیشتری به خود دیده است. هرگاه نماینده از جانب اصیل غیر آشکار معامله کند در صورتی که از حدود اذن تجاوز ننماید می تواند متعاقباً ادله و مدارکی ابراز داشته و نشان دهد که معامله در واقع برای فلان شخص( اصیل غیر آشکار) انجام شده است. بر خلاف اصل بودن این نظریه تردیدی نبوده و مشخص است که صرفاً برای حمایت حقوق ثالث در برابر معاملات نماینده تاسیس گردیده است(امیر معزی، ۱۳۸۸: ۳۰۴-۳۰۳).

نماینده با وجود اقدام به اعتبار اصیل ، سخنی از اصالت دیگری نمی داند و وجود اصیل را افشا نمی کند. در این صورت به آن نمایندگی افشا نشده یا undisclosed Agency می گویند که در برابر disclosed Agency به کار می رود البته ضرورت ندارد نماینده مشخصات دقیق اصیل را افشاء کند و صرف اظهار موجود و فرض اصالت معامل ، نماینده در مقام اصیل جلوه می کند در حالیکه واقعیت غیر از این است، این وضعیت مشکلات زیادی را ایجاد می کند ماده ۱۹۶ قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد: «کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است، مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود» این ماده ناظر به زمانی است که شخصی به نمایندگی از دیگران معامله ای انجام می دهد، اما در موقع عقد تصریح به واسطه بودن خود نمی کند. مطابق ظاهر این ماده ، معامله مذکور برای همان شخص محسوب می شود مگر اینکه بعدها خلاف آن ثابت شود. مفهوم مخالف ماده فوق اینست؛ که در صورت عدم تصریح به نمایندگی و نیز عدم اثبات آن بعد از عقد، معامله برای شخص نماینده محسوب می شود البته باید توجه داشت؛ زمانی که نماینده ، حین عقد تصریح نمایندگی نکند و بعدها هم اثبات نمایندگی نشود، لیکن برمال اصیل معامله نموده باشد، طبق ماده ۱۹۷ ق.م این معامله برای صاحب آن عین یعنی اصیل خواهد بود. ماده ۱۹۷ ق.م در صورتی که ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود(حاجیان ، ۱۳۸۶: ۱۰۹-۱۰۸).

آثار حقوقی اشخاص ثالث جاهل نسبت به نمایندگی نماینده به نام خود با ثالث معامله می کند مادامی که اصیل مخفی می ماند تنها میان نماینده و ثالث حق اقامه دعوی له یا علیه یکدیگر جاری است. ولی وقتی اصیل تصمیم به ورود معامله می گیرد و ظاهر می شود نماینده حق مزبور را از دست می دهد. خصوصاً وقتی که اصیل علیه ثالث دعوی اقامه کند یا اختلافات ناشی از رابطه حقوقی مزبور را مصالحه و حل و فصل کند. اگر ثالث از وجود اصیل آگاه گردد باز هم مسئولیت نماینده زایل و مسئولیت اصیل جایگزین آن می شود. وقتی ثالث اصیل را پیدا می کند، در حقیقت طرف عقد را انتخاب نموده و می تواند علیه اصیل دعوی اقامه نموده و حقی تحصیل یا تکلیفی متوجه او خواهد شد.

وارسی و تفحص در حدود و قلمرو رابطه حقوقی ایجاد شده میان ثالث و اصیل غیر آشکار لازم و ضروری است.

 

۳-۳-۲ مسئولیت ثالث نسبت به اصیل

ثالث در سه مورد در قبال اصیل مسئول شناخته می شود:

یک- به موجب قرارداد(معاملاتی که نماینده با ثالث انجام داده است).

دو- به موجب قواعد مسئولیت مدنی

سه- قاعده استرداد و اعاده اصیل به وضع پیش از معامله

 

 

به استثنای مواردی که نماینده خود شخصاً طرف عقد است ، اصیل مخفی در شرایط خاص می تواند در معامله ظاهر گردد و بر مبنای قرارداد ایفا تعهد را از ثالث بخواهد . در صورت اقدام کلیه حقوق و تکالیف ناشی از معامله میان نماینده و ثالث به عهده اصیل مخفی استقرار می یابد. براین قاعده کلی نیز در حقوق عرضی، دو استثنا وارد شده است:

یک- در قراردادهایی که ممهور به مهر متعاملین می گردد«Contractunder» ، اگر نماینده نامی از اصیل نبرد و قرارداد به نام نماینده امضا شود دیگر اصیل مخفی نمی تواند بر مبنای قرارداد مزبور ادعایی داشته باشد.

دو- اگر سندی را که نماینده امضاء می کند از اسناد تجاری می باشد و به نام نماینده تنظیم و صادر گردد، اصیل نمی تواند قرارداد منشأ آن سند را برای خود اخذ کند.(امیر معزی ، ۳۲۷:۱۳۸۸).

۳-۴ وظایف ثالث نسبت به نماینده

مطابق اصل کلی نماینده به عنوان واسطه میان اصیل و ثالث مذاکرات پیش از انعقاد عقد را به نیابت از اصیل انجام می دهد، رضای سالم شرط نفوذ عقدی است که به ثالث منعقد می کند. منافع و حقوق ناشی از عقد عاید اصیل می شود و نماینده مثل بیگانه از رابطه خارج می گردد. نمی توان از او انتظار اجرای تعهدات منبعث از عقد را داشت، همین طور اگر ثالث تعهدات خود را نقض کند، او نمی تاوند ثالث را در مقابل خود مسئول بداند.

نماینده در همه معاملات همیشه بیگانه باقی نمی ماند بلکه گاهی به نام خود اجرای تعهدات ناشی از عقود را از ثالث می خواهد و به طرفیت او می تواند دعوی اقامه کند. بنابراین لازم است حدود اذن و نقش خود در قرار داد را به ثالث اعلام دارد. اگر نماینده در قرارداد خود متعهد له یا منتقل الیه باشد، می تواند ار طریق اصیل حقی را در حدود تعهد مطالبه کند و گاه به نام خود ابقا تعهدی را از ثالث بخواهد.(همان،۳۵۹).

۳-۴-۱ پنهان ماندن سمت نمایندگی

این مورد، زمانی اتفاق می افتد که براتکش واقعی نمی خواهد دیگران از روابط بازرگانی او با براتگیر اطلاع حاصل کنند. یا بعد مسافت ، موجب می شود که با رعایت سرعت در انجام پرداخت ، از تبدیل پول(تسعیر) و هزینه های آن اجتناب گردد. ماده ۲۲۷ ق. ت. می گوید :« برات ممکن است به دستور و حساب شخص دیگری صادر شود» اما قانون در خصوص روابط حقوقی اشخاصی که در این عمل مدافعه دارند ساکت است. طبق نظم حقوقی پذیرفته شده در فرانسه ، صدور برات به حساب و دستور دیگری به حق العمل کاری شباهت دارد؛ میان دستور دهنده و براتگیر قواعد عمومی نمایندگی حکمفرماست. در صورتی که براتگیر بدون تأمین محل از جانب دستور دهنده ، سند را پراخته باشد حق مراجعه به وی را خواهد داشت ؛ واگر دستور دهنده خود در سررسید دارنده برگه باشد ، براتگیر می تواند عدم وجود محل را مقابل وی عنوان نماید.

میان دستور دهنده براتکش به حساب وی باز هم قواعد نمایندگی قابل تصور است . محیل باید خود را با دستورات داده شده تطبیق دهد، والا مسئول جبران خسارت خواهد بود. اگر براتکش به دستور دهنده در ازای صدور برات اعتبار داده ، اما ورقه باعدم پرداخت روبه رو شده است ، حق مراجعه به وی محفوظ می ماند.

در برابر ذی نفع و ظهر نویسان برات ، براتکش به حساب دیگری حکم براتکش عادی  را دارد ، که با عدم تأدیه از جانب محال علیه، مسئول است . ولی پشت نویسان و ذی نفع هیچ گونه حق مراجعه براتی به دستور دهنده ندارد.