گفتار هفتم - قراردادهای بیع متقابل(بای بک)[۱]

بیع متقابل یا به تعبیر دقیق­تر قراردادهای خدماتی ریسک­پذیر[۲] یک روش قراردادی و تامین مالی برای توسعه میادین نفت و گاز است که پس از انقلاب اسلامی در ایران مورد استفاده قرار گرفته است. به موجب قراردادهای بیع متقابل پیمانکار نسبت به طراحی و مهندسی، تامین تجهیزات و ماشین­آلات و در نهایت ساخت و نصب اقدام می­ کند. البته تامین مالی این پروژه­ ها نیز توسط خود پیمانکار انجام می­ شود، که یا به صورت مذاکره مستقیم با توافق بین دولت­ها صورت می­پذیرد و یا از طریق مناقصه برای جلب مشارکت­ شرکت­های معتبر بین ­المللی نفتی برای انجام پروژه­ های نفت و گاز شکل می­گیرد.[۳] پس از موفقیت پیمانکار در رسیدن به اهداف تولید نفت و گاز مورد نظر، هزینه­ های پیمانکار به همراه سود وی از طریق اختصاص بخشی از تولید به پیمانکار بازیافت می­ شود.[۴]

قراردادهای بیع متقابل در زمره روش­های قراردادی تجارت متقابل[۵] می­باشند، تجارت متقابل  به معاملاتی اطلاق می­ شود که بر اساس آن، صادر کننده متعهد می­ شود تا علاوه بر تعهداتی که معمولا در قراردادهای صدور کالا و خدمات پذیرفته می­شوند، تعهدات اضافی و متقابلی را در جهت منافع وارد کننده تقبل نماید.[۶] در قراردادهای بیع متقابل یک شرکت خارجی متعهد می­ شود تا از طریق عرضه ماشین آلات، مواد، تکنولوژی، دانش فنی و دیگر کمک­های فنی، مالی و اقتصادی به کشور واردکننده کمک کند تا یک واحد اقتصادی و تولیدی راه­اندازی نماید و در مقابل موافقت می­ کند تا هزینه خود را از طریق بازخرید محصولات حاصل از پروژه مورد نظر مستهلک نماید؛ در این نوع قراردادها کالا و خدمات صادر شده و کالاهایی که متقابلا بازخرید می­شوند در یک فرایند تولیدی به یکدیگر مرتبط هستند.[۷]

در مجموع قراردادهای نفتی بیع متقابل را بیش از آنکه بتوان قرارداد متعارف نفتی دانست باید قرارداد تجاری برای خرید مجموعه ­ای از کالاها و خدمات با هدف اجرای یک طرح نفتی مهم برای کشور، از طرف و به نام شرکت ملی نفت[۸] و  با بهره­ گیری از فناوری پیشرفته و مدیریت برجسته طرف خارجی همراه با تامین مالی دانست.[۹]

قراردادهای بیع متقابل در پروژه­ های بالادستی صنعت نفت و گاز ایران از زمان انعقاد اولین قرارداد در سال ۱۳۷۳هجری شمسی تا کنون که صنعت نفت و گاز جمهوری اسلامی ایران نسل سوم این قراردادها را در دستور کار خود قرار داده است مورد توجه و بحث بوده است.[۱۰] و امروزه استفاده قرارداد­های بیع متقابل برای توسعه بخش­های نفت و گاز یک مکانیزم تاسیس شده در ایران است.[۱۱]

و اما سازوکار بیع متقابل ایران برای توسعه میادین نفتی از طریق قراردادهایی عمل می­ کند که به موجب آن شرکت­های نفتی خارجی متعهد به تامین سرمایه و اجرای عملیات توسعه در رایطه با یک میدان نفتی یا گازی می­گردند؛ در مقابل، شرکت ملی نفت ایران بازپرداخت شرکت نفتی خارجی را از طریق فروش مستقیم نفت و گاز اختصاص یافته به آن به طرف­های ثالث، متقبل می­گردد.[۱۲] در قراردادهای بیع متقابل که یک نوع خاصی از قراردادهای خدمت است، پیمانکار مستحق دریافت هزینه­ها تا سقف مقرر است و چنانچه برای نیل به اهداف پروژه مجبور به انجام هزینه بیشتری شود، ریسک آن به عهده پیمانکار است.[۱۳]

و نظر به اینکه این قراردادها از جمله قراردادهای خدماتی می­باشد و در این قراردادها صراحتا مالکیت زمین و منابع زیرزمینی به دولت تعلق دارد، شرکت سرمایه­گذار خارجی از دیدگاه صرف حقوق خصوصی و بر اساس شرایط جاری در قراردادهای نفتی هیچ­گونه حق مالکیتی نسبت به زمین موضوع ندارد.[۱۴] و این به این معنی می­باشد که مالکیت تنها بر روی نفت موضوع قرارداد خواهد بود نه زمینی که نفت در آن واقع شده است.

قراردادهای بیع متقابل در آیین­نامه چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیر نفتی مصوب ۹/۱۱/۱۳۷۹ هیات وزیران بدین شکل تشریح شده است:

بیع متقابل یا معاملات دو جانبه به مجموعه ­ای از روش­های معاملاتی اطلاق می­ شود که به موجب آن سرمایه­گذار تعهد می­نماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و  غیر نقدی) را برای تامین کالاها و خدمات مورد نیاز، شامل کالاهای سرمایه­ای یا واسطه­ای یا مواد اولیه یا خدمات، جهت ایجاد، توسعه، بازسازی و اصلاح واحد تولیدی یا خدماتی در اختیار سرمایه­پذیر قرار دهد و بازپرداخت تسهیلات، شامل اصل و هزینه­ های تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایه­پذیر دریافت کند[۱۵].

و همچنین بند ه ماده ۱۴ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مجوز انعقاد قراردادهای بیع متقابل را در حوزه صنعت نفت و گاز بدین صورت صادر نموده است:

به منظور شناسایی و اکتشاف هرچه بیشتر منابع نفت و گاز در سراسر کشور و نیز انتقال و به کارگیری فناوری­های جدید در عملیات اکتشافی، در کلیه مناطق کشور (به استثنای استان­های خوزستان، بوشهر، کهکیلویه و بویر احمد) که عملیات اکتشافی مربوط با ریسک پیمانکار انجام و منجر به کشف میدان قابل تولید تجاری شود، به دولت اجازه داده می­ شود در قالب ارقام مذکور در بند«ج» این ماده و پس از تصویب عناوین طرح­ها و پروژه­ ها در بودجه­ های سنواتی توسط مجلس شورای اسلامی و تصویب شورای اقتصاد و مبادله موافقت­نامه با سازمان مدیریت و برنامه ­ریزی کشور، نسبت به عقد قراردادهای بیع متقابل توام برای اکتشاف و استخراج از طریق برگزاری مناقصات اقدام و پیمانکار را مطابق ضوابط قانونی انتخاب نماید.

بند اول - روند پیدایی و تحول قراردادهای بیع متقابل

ردپای پروژه­ های بیع متقابل در صنعت نفت ایران را می­توان در قانون نفت که در سال ۱۹۷۹ و چند سال قبل از انقلاب ۱۳۵۷ ایران به تصویب رسید، پیدا کرد. این قانون محدودیت­های قابل توجهی را در مشارکت شرکت­های بین ­المللی نفتی در عملیات­های بالادستی نفت و گاز القا نمود. ماده ۳ قانون نفت مقرر می­داشت که تمامی منابع نفت و گاز و همچنین خود صنعت نفت و گاز باید ملی شوند؛و همچنین هر گونه فعالیتی که مربوط به اکتشاف، توسعه، تولید و توزیع نفت  می­شد تنها باید به وسیله شرکت ملی نفت ایران به صورت مستقیم و یا به وسیله نمایندگان و پیمانکاران منتخب  آن صورت پذیرد. بر اساس این مقررات حقوقی، التزام  شرکت­های نفتی ایران در بخش­های اکتشاف، توسعه و تولید محدود به مواردی می­شد که شرکت­های خارجی به نفع شرکت ملی نفت ایران و به عنوان پیمانکار آن اقدام نموده باشند. انعقاد هر موافقات­ نامه­­ای همچون قرارداد­های امتیاز[۱۶]، مشارکت در تولید[۱۷] یا جوینت ونچر[۱۸]از طرف شرکت­های نفتی ایران که به صورت پیمانکار شرکت ملی نفت ایران متعهد نمی­شدند ممنوع شده بودند. در عوض نوعی از قرارداد خرید خدمات ریسک پذیر (ریسک-خدمت) از ماخذهای تقنینی رشد پیدا کردند و تعدادی از این قبیل قراردادها منعقد شدند.[۱۹] بنابراین،قراردادهای بیع متقابل از قراردادهای ریسکی خدمت میباشند.[۲۰]

رویه تحول در قراردادهای نفتی همانطور که در بالا تشریح گردید ادامه پیدا کرد تا اینکه نسل اول این قراردادها در سال ۱۳۷۳ منعقد گردید و نسل دوم قراردادهای بیع متقابل متعاقب قانون بودجه سال ۱۳۸۲  هجری شمسی شکل گرفت که بر اساس آن شرکت ملی نفت ایران مجوز انعقاد قراردادهای بیع متقابل را با شرکت­های خارجی به صورت توامان برای اکتشاف و برای توسعه میادین نفت و گاز دریافت نمود. نسل سوم قراردادهای بیع متقابل متعاقب سومین بازنگری در این قراردادها توسط شرکت ملی نفت مطرح شد که بر اساس آن چندین قرارداد بزرگ در بخش بالادستی نفت و گاز یا شرکت­های بین ­المللی منعقد شد. این نسل از قراردادهای بیع متقابل تلاش نموده است تا به نیازها و مقتضیات جدید پروژه­ های بالادستی پاسخ مناسب داده، نواقص گذشته را رفع نماید[۲۱] البته ناگفته نماند که مجوز پیدایی قراردادهای بیع متقابل را باید در قانون بودجه سال­های ۱۳۷۲ و ۱۳۷۳ و قوانین بودجه دیگر سال­ها و همچنین قانون برنامه پنج ساله دوم اقتصادی، اجتماعی فرهنگی مصوب آذر ماه ۱۳۷۳ و قانون اجازه اجرای طرح­های اکتشاف و توسعه و بهره ­برداری در دریای خزر مصوب خرداد ماه ۱۳۷۹ جستجو نمود.

بند دوم - ویژگی­های قرادادهای بیع متقابل

قراردادهای بیع متقابل دارای چهار ویژگی اصلی هستند که باعث تمایز این نوع از قراردادها از سایر قراردادهای تجاری بین ­المللی می­ شود؛ اولین ویژگی این قراردادها بلند مدت بودن آن­هااست، این نوع قراردادها با توجه به حجمشان ممکن است بین سه تا چند سال به طول بیانجامد، که البته این تطویل مدت صرفا محدود به تاسیس پروژه نمی ­باشد بلکه بازخرید محصولات تولیدی نیز روندی زمان­گیر است؛ ویژگی دیگر این نوع قراردادها سنگین بودن آنهاست که در بسیاری از موارد ازقبیل قراردادهای نفتی ایران ممکن است به صدها میلیون دلار برسد، و این هزینه­ها در بسیاری از مواقع محدود به تامین ماشین­آلات و مواد نیست و حتی سرمایه را نیز شامل می­ شود؛ ویژگی دیگر آن­ها ارتباط تولیدی بین کالاهای صادراتی و محصولات بازخرید شده می­باشد  به عنوان مثال اگر موضوع بیع متقابل توسعه، استخراج و بهره ­برداری از یک میدان نفت یا گاز باشد، نفت و گازی که بعدا بر اثر فرایند توسعه و تولید موضوع قرارداد استخراج می­ شود، از سوی صادر کننده اصلی بازخرید می­ شود؛ویژگی دیگر وجود دو قرارداد مجزا می­باشد، قرارداد­های بیع متقابل حداقل از دو قرارداد مجزا تشکیل می­شوند. در قرارداد اول، صادر کننده تعهد می­ کند کالاها و خدماتی را در مقابل ثمن معینی جهت ساخت یا توسعه یک واحد اقتصادی ارائه نماید و در قرارداد دوم، صادر کننده متعهد می­ شود که بخشی از محصولات تولیدی آن را بازخرید کند.[۲۲]

[۱] BUY BACK

[۲] - ابراهیمی، نصرالله، صادقی مقدم، محمد حسن، سراج، نرگس،پیشین،ص۲٫

[۳] -  محدث، محمود، ۱۳۸۵، (سخنرانی)یک قرارداد نفتی از انجام تا فرجام، ضمیمه درس حقوق انرژی دکتر وحید در بخش مربوط به قراردادهای نفتی، کارشناسی ارشد حقوق اقتصادی دانشگاه شهید بهشتی،انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،ص۸٫

[۴] - شیروی، عبدالحسین، شعبانی جهرمی، فریده،۱۳۹۱ ، مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری نفتی، فصل نامه مطالعات اقتصاد انرژی،ش ۳۴،ص۱۸۰٫

[۵] COUNTER-TRADE

[۶] - شیروی، عبدالحسین، ۱۳۸۳، انواع روش­های قراردادی تجارت متقابل، اندیشه­ های حقوقی،۷،ص۵٫

[۷] - شیروی،عبدالحسین،۱۳۹۰،حقوق تجارت بین الملل،تهران،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها (سمت)،ص۳۴۱٫

[۸] NOC (National Oil Company)

[۹] - زنگنه، پیشین، ص۵۱٫

[۱۰] - ابراهیمی، نصرالله، صادقی مقدم، محمد حسن، سراج، نرگس، ۱۳۹۱، انتقادهای وارده بر قراردادهای بیع متقابل صنعت نفت و گاز ایران و پاسخ­های آن، فصلنامه حقوق،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش۴،ص۱٫

[۱۱] - Abdolhossein Shiravi and Seyed Nasrollah Ebrahimi, 2006, Exploration and development of Iran’s oilfields through buyback, Natural Resources Forum ,NO 30,p.199.

[۱۲] -  شیروی،عبدالحسین،ابراهیمی،نصرالله،۱۳۸۸،اکتشاف و توسعه میادین نفتی ایران از طریق قراردادهای بیع متقابل، ترجمه مجتبی اصغریان،مجله حقوقی بین ­المللی،۴۱،ص۲۴۸٫

[۱۳] - شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۳، حقوق نفت و گاز، تهران، چاپ اول، نشر میزان،ص۳۶۸٫

[۱۴]- ایرانپور، فرهاد، ۱۳۸۹، مالکیت و مفهوم آن در قراردادهای نفتی، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،دوره ۴۰،ش۱،ص۶۰٫

۱- روزنامه  رسمی شماره ۱۶۳۶۵ مورخ ۱۷/۲/۱۳۸۰٫

[۱۶] concessions

[۱۷] production-sharing

[۱۸] joint-venture

[۱۹] - Abdolhossein Shiravi and Seyed Nasrollah Ebrahimi, 2006, Exploration and development of Iran’s oilfields through buyback, Natural Resources Forum, NO 30.

[۲۰] - امانی، پیشین، ص۱۱۵

[۲۱] - ابراهیمی، نصرالله، صادقی مقدم، محمد حسن، سراج، نرگس، ۱۳۹۱، انتقادهای وارده بر قراردادهای بیع متقابل صنعت نفت و گاز ایران و پاسخ­های آن، فصلنامه حقوق،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش۴،ص۲٫