الف– لزوم بقای عین در برابر انتفاع

 در اجاره، تنها مالکیت منافع است که به مستاجر منتقل می شود و عین همچنین درملکیت موجر باقی می ماند. تسلیم عین مستاجره به مستاجر نیز صرفا برای ایجاد امکان انتفاع وی از منافع مورد اجاره می باشد و پس از انقضا مدت اجاره باید آن را به موجر بازگرداند[۱]. لذا مال مورد اجاره باید از جمله اموالی باشد که با انتفاع مستاجر از بین نرود ،  زیرا تنها در این مورد است که می توان مالک عین و منفعت را از هم متمایز ساخت[۲] ؛ پس اجاره خوراکیها و به طور کلی اشیایی که انتفاع از آنها بر حسب ماهیتشان با از بین رفتن عین آنها همراه است ،  ممکن نمی باشد.

بعضی از فقها در مورد اموالی که می توانند موضوع عقد اجاره واقع شوند ،  ضابطه ای راارائه نموده و بیان داشته اند : « کل ماصبح اعادته ،  صح اجارته » و در این مورد ادعای اجماع نموده اند[۳]. مفهوم این عبارت این است که هر چیزی که عاریه دادن آن صحیح می باشد ، اجاره دادن آن نیز صحیح است و برعکس ، و اشیایی را می توان عاریه داد که انتفاع از آنها با بقا عینیشان ممکن باشد[۴].

این ضابطه ، از نظر بعضی از فقهاء کلیت نداشته و بیشتر در مقام بیان اکثریت موارد می باشد و از این جهت مورد اشکال واقع شده است زیرا از نظر ایشان مثل عاریه دادن گوسفند برای استفاده مستعیر از شیر آن ،  هر چند که با انتفاع وی عین شیر از بین می رود ، صحیح است اما اجاره آن صحیح نیست[۵].

چنین اشکالی قابل رد است ، زیرا هر چند انتفاع از گوسفند منجر به تلف شیر آن می شود ، اما در دید عرف ، شیر منفعت گوسفند بوده و مصرف آن مقصود از عقد اجاره می باشد ، پس اجاره گوسفند برای مصرف شیر آن صحیح است. همچنین است اجاره درخت برای انتفاع از میوه آن و یا اجاره چاه برای آب کشیدن[۶].

لزومی ندارد که عین مستاجره ذاتا قابلیت بقا و دوام داشته باشد ، بلکه صرفا بقای عین در برابر انتفاع لازم است ، حال اگر انتفاعی که مقصود مستاجر است از جمله انتفاعات معمول و متعارفی که منجر به تلف عین می گردند ، نباشند ، چنین اجاره ای را باید صحیح دانست ، زیرا در اینجا به تمام خواسته هایی طرفین از عقد اجاره پاسخ داده شده و مستاجر از عین منتفع گردیده و اصل آن هم برای بازگرداندن به موجر باقی مانده است. و دلیلی برای بطلان چنین اجاره ای باقی نمی ماند. مثلا هنگامیکه شخصی تعدادی شمع را برای نمایش دادن اجاره می کند چنین اجاره ای صحیح است[۷].

ماده ۴۷ ق.م ما نیز موید این مطلب بوده و مقرر می نماید : برای صحت اجاره باید انتفاع از عین مستاجره با بقای اصل آن ممکن باشد.

در حقوق مصر نیز این امر مورد پذیرش قرار گرفته است که لزوم اعاده عین مستاجره پس از انقضا مدت اجاره توسط مستاجر به موجر ،  اقتضا می نماید که مورد اجاره از اموال غیر استهلاکی [۸]باشد یعنی با انتفاع از بین نرفته و عین آن باقی بماند[۹]. علاوه براین حقوقدانان مصری نیز با توجه به اراده افراد در نحوه استفاده از مال استهلاکی ،  معتقدند که میتوان عین مستاجره ای که نابود شدنی است را به نحوی استفاده نمود که اصل عین باقی بماند. در این صورت ، چنین اجاره ای صحیح خواهد بود[۱۰].

ب– موجود بودن

هر چند که موضوع اجاره منفعت است ،  اما منافع به تدریج از عین مستاجره به دست می آیند و هنگام انشا عقد موجود نمی باشند ، بلکه مستتر در عین مستاجره هستند لذا وجود عین مستاجره در زمان انعقاد اجاره از ارکان اصلی و شرایط صحت آن می باشد. بنابراین در فرضی که شخصی خانه ای را به فرض موجود بودن آن اجاره می دهد. در حالیکه قبل از عقد اجاره ،  آن خانه در اثر زلزله خراب شده بوده ،  عقد اجاره به علت فقدان موضوع باطل است. به همین دلیل است که موجب ماده ۴۹۶ ق.م “عقد اجاره بواسطه تلف شدن عین مستاجره از تاریخ تلف باطل می شود … زیرا صحت و نفوذ عقد اجاره موکول  بر وجود عین مستاجره می باشد و فقدان آن در هر زمانی ،  موجب بطلان اجاره می گردد.

هر حقوق مصر نیز این امر مورد پذیرش قرار گرفته است که شی مورد اجاره باید موجود یا ممکن الوجود باشد و مانند سایر عقود ،اجاره شی غیر موجود باطل است. همچنین است هنگامی که شی موجود بوده ولی به طور کلی قبل از عقد از بین برود ، چنین اجاره ای نیز به علت ازبین رفتن موضوع آن باطل است[۱۱].

اما در مورد منفعت همانطوری که در بیان مفهوم منفعت بیان گردید ،  کلی آن  منفعتی است که  به مستاجر تملک می گردد ودرزمان انعقاد اجاره موجود نمی باشد. اما چون این منافع محقق الوجود هستند وجود تقدیری دارند ، فقدان آنها در زمان عقد خللی به صحت آن وارد نمی آورد و عقد تملیکی می تواند سبب تملیک مال آینده نیز قرار گیرد.

[۱] بروجردی عبده؛  محمد؛ حقوق مدنی؛ ص ۲۷۳

[۲] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین؛ ص ۳۷۲

[۳] نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ ج ۲۷؛ ص ۲۱۳

[۴] ماده ۶۳۷ ق. م

[۵]الجبعی العاملی؛ زین‌الدین؛ الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه؛ ج ۲؛ مکتب الاعلام الاسلامی؛ ۱۳۷۳ ص ۲؛ المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکری؛ جامع المقصاد فی شرح القواعد؛ ج ۷؛ ص ۸۷

[۶] طباطبایی یزدی؛ سیدمحمدکاظم؛ العروه الوثقی؛ ج ۲؛ ص ۲۳۱

[۷] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۳۷۳؛- امامی؛  سید حسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۲؛ ص ۵- بروجردی عبده؛  محمد حقوق؛ ص ۲۷۵

[۸] مال غیر استهلاکی، مالی است که بر اثر استفاده بلافاصله مستهلک نشده و از بین نرود. جعفری لنگرودی،  محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق؛ ش ۴۶۸۱

[۹] السنهوری؛  عبدالرزاق احمد؛ ج ۶؛ ص ۲۳۰

[۱۰] همان