گفتار دوم: جایگاه اصل عموم و کاربرد آن در تفسیر قرارداد

الف) تعریف

هرگاه لفظ یا عبارتی که در قرارداد بکار رفته عام باشد و شک و تردید حاصل شود که آیا این عام تخصیص خورده است یا نه، در این حالت با توسل به اصاله العموم، کلام را بر عموم حمل می‌کنیم. (مظفر،۲۹:۱۴۲۰) به‌عبارت‌دیگر اصل در الفاظ و عبارات عام، عام وجود تخصیص و عمل به عام است مگر اینکه دلیلی بر تخصیص آن وجود داشته باشد، و هرگاه دلیلی مبنی بر وجود تخصیص در عبارات عام نباشد بر اساس اصل لفظی می‌گوییم متعاقدین عمل به عام را قصد کرده‌اند و اگر می‌خواستند این عام را تخصیص بزنند حتماً به‌وسیله ای خواست خود را بیان می‌کردند. در اینجا لازم است برای ایضاح بیشتر مطلب چند اصطلاح مورد لزوم در بحث توضیح داده شود:

تعریف عموم: عموم یعنی شمول مفهوم برای کلیه اموری که مفهوم موردنظر صلاحیت اشتمال بر آنها را دارد.

تعریف عام: عام لفظی را گویند که همه افراد مصادیق مفهوم خود را شامل شود. و تمام افراد قابل انطباق بر خود را در برمی‌گیرد. (حیدری،۱۳۸۴،۱۴۰)

تعریف خصوص: یعنی دائره شمول مفهوم نسبت به عام محدودتر است. (معین،۴۲،۱۳۷۲)

تعریف خاص: لفظی را گویند که برخی از افراد مصادیق مفهوم خود را شامل شود. (مظفر،۱۴۲۰، ۱۳۹)

تعریف مخصص: هر چیز که دانسته عام را محدود کند و برخی از افراد موضوع عام را از تحت حکم عام خارج سازد مخصص نامیده می‌شود.

تعریف تخصیص: خارج کردن برخی از افراد مفهوم عام از شمول حکم عام را تخصیص گویند. (مظفر،۱۴۲۰، ۱۳۹)

ب) اقسام عام

علمای اصول برای عام سه تقسیم ذکر کرده‌اند:

1. عام افرادی یا استغراقی: آن است که لفظ عام فرد مصادیق موضوع خود را شامل شود مثل اینکه در یک قرارداد حمل‌ونقل مسافرین، شرکت هواپیمای مسافربری تعهد نموده باشد به کلیه مسافران هواپیما در طول سفر یک وعده‌غذای گرم بدهد. در این حالت این تعهد شامل فرد فرد مسافران می‌شود و به تعداد مسافران حکم جداگانه و تعهد مستقل وجود دارد و اگر چنانچه نسبت به یکی از مسافران عمل نشود تعهد نسبت به او عمل نشده است.
2. عام مجموعی: آن است که حکم، یکجا شامل همه افراد موضوع خود بشود و قابل تقسیم نباشد. مثل اینکه در یک قرارداد اجاره، مستأجر تعهد پرداخت تمام مال‌الاجاره را یکجا به مؤجر بکند. در این حالت اگر بخشی از مال‌الاجاره را ندهد تعهد انجام نشده است.
3. عام بدلی: آن است که حکم شامل همه افراد مفهوم خود بشود ولی با تحقق آن نسبت به یک فرد از افراد موضوع خود منظور محقق باشد. مثل اینکه مولی می‌گوید: اکرم العالم “دانشمند را اکرام و احترام کن.” در این حالت اگر شخص به یک دانشمند احترام کند امتثال امر کرده است. زیرا در اینجا منظور یک فرد غیر معین از همه افراد تحت حکم عام است. مثال دیگر اینکه نفقه والدین فقیر بر عهده فرزندان آنها دانسته شده است. در اینجا منظور همه فرزندان مجموعاً مورد نظر نیست بلکه هر یک از فرزندان که دارای ملائت مالی بوده و نفقه والدین فقیر خود را تقبل کند تکلیف از دیگران ساقط است و امر انجام شده است یعنی در اینجا عام بدلی مورد نظر است. مثال دیگر شخصی وارد یک فروشگاه لوازم خانگی می‌شود و سفارش یک تلویزیون رنگی ۲۶ اینچ پارس به صاحب فروشگاه را می‌دهد و وجه آن را نیز پرداخت می‌کند. صاحب فروشگاه نیز او را به انبار فروشگاه هدایت می‌کند که تعداد زیادی تلویزیون رنگی پارس ۲۶ اینچ در آنجاست. در این حالت با تحویل یکی از آنها به خریدار تعهد فروشنده انجام شده است زیرا منظور طرفین معامله یک تلویزیون با مشخصات مزبور بوده است نه همه تلویزیون‌هایی که مشخصات مزبور را دارند.

ج) الفاظ عام

الفاظی که بیانگر مفهوم عمومیت و شمول است، مختلف می‌باشد. اما معمولاً در عربی کلماتی نظیر کل، جمیع و نکره در سیاق نفی مثل “ماضربت احدا” و جمع محلی به الف و لام مثل “اکرم العلماء” می‌باشد و در فارسی کلماتی مانند کل، هر، همه، هیچ به عنوان ادات عموم استفاده می‌شوند. برای مثال در ماده ۲۸ قانون مدنی لفظ “اموال” دلالت بر عموم دارد و در ماده ۳۱ نیز لفظ “هیچ” و در ماده ۳۲ هم لفظ “تمام” افاده بر عموم می‌کنند.

د) اقسام مخصص

تخصیص عام در دو صورت محقق می‌شود:

1. مخصص متصل آن است که بلافاصله پس از عام بیاید و آن را تخصیص بزند و جزئی از جمله باشد.. (مظفر،۱۴۲۰، ۱۳۹) مثل اینکه در قرارداد زارع و مالک زمین، شرط می‌شود که زارع تمام ده هکتار زمین را گندم بکارد مگر یک هکتار که باید به جو اختصاص یابد.

مخصص متصل نیز خود انواع مختلف دارد که عبارت‌اند از:

اول، صفت: مثل اینکه کارفرما متعهد شود همه کارگرانش را از ملیت یا قومیت خاصی انتخاب کند.

دوم، شرط: مثل‌اینکه کارفرما شرط کند اگر کارگران اضافه‌کاری کنند دستمزدشان را اضافه کند.

سوم، استثناء متصل: مثل‌اینکه در قرارداد معامله فروش ده تریلی میله‌گرد، ذکر شود که همه میله‌گردها در محل انبار فروشنده تحویل خریدار شود مگر یک تریلی که باید در فلان مکان معین تحویل شود.

چهارم، بدل بغض از کل: مثل اینکه گفته شود که بلیط هواپیما برای همه مسافرین مأمورین دولت تخفیف دارد که منظور فقط مسافرینی هستند که مأمور دولت هستند.

پنجم، غایت: مانند مثال مذکور در ماده ۸۳۳ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: ورثه نمی‌توانند در موصی به تصرف کنند مادام که موصی له رد یا قبول خود را به آنها اعلام نکرده است.

2. مخصص منفصل آن است که به طور مستقل و جدای از کلام عام باشد. و دایره شمول عام را محدود کند و بر دو نوع است: (مظفر،۱۴۲۰، ۱۴۴)

اول، مخصص منفصل لفظی یعنی هر دلیل لفظی که عام را محدود کند و با فاصله بیاید. مثل اینکه در یک عبارت مقرر می‌شود به همه دانشجویان باید کمک هزینه داده شود. بعد در یک جای دیگر گفته شود به دانشجویان شبانه کمک هزینه تعلق نمی‌گیرد.

دوم، مخصص منفصل عقلی یا لبی: هر دلیل عقلی که عام را محدود کند و در لفظ نباشد. مانند اینکه در روایت “المؤمنون عند شروطهم” به دلیل عقلی استنباط می‌شود که شرط صفت از موضوع حکم که تعهد مؤمنین به انجام شروطشان می‌باشد خارج است و فقط شامل شرط فعل و شرط نتیحه است. زیرا شرط صفت از جمله اعمالی نیست که شخص بتواند انجام بدهد.

ه) عمل به عام بیش از فحص از مخصص در تفسیر قراردادها

در این مبحث این سؤال مطرح است که آیا هنگامی که با عبارت عامی برخورد می‌کنیم می‌توانیم قبل از اینکه در مورد وجود مخصص فحص و جستجو و بررسی کرده و مطمئن به عدم مخصص در کلام عام شویم به حکم عام عمل کنیم یا خیر؟

در مقام استنباط و استخراج احکام به‌طور خلاصه نظر مشهور بلکه اجماع اصولیین امامیه این است که چون طریقه و سیره شارع این بوده است که برای عمومات خود در قرآن و حدیث مخصصات فراوانی به‌طور منفصل وارد نموده به‌طوری‌که در اثر کثرت مخصصات وارده شارع بر عمومات گفته‌شده است “ما من عام الاوقدخص” هیچ عامی نیست مگر اینکه بر آن تخصیص وارد شده است، بنابراین تمسک به عام قبل از فحص و جستجو از مخصص جایز نیست. (خراسانی،۱۴۰۶،۲۲۶؛ وحید بهبهانی،۱۴۱۵،۲۰۱؛ عراقی،۱۴۱۴،۴۵۰؛ خویی،۱۴۱۷،۳۴۷)

و فقیه مکلف است قبل از عمل به عام بررسی نماید که آیا شارع در جای دیگری بر این عموم، مخصص لفظی یا عقلی وارد کرده است یا خیر؟ و اگر پس از جستجو و برسی کافی اطمینان به عدم مخصص پیدا کرد آنگاه می‌تواند به عام عمل کند. اما در مورد عموماتی که در معرض تخصیص نیست مثل محاورات عرفیه مردم، عقیده بر این است که عمل به عام قبل از جستجوی از مخصص جایز است. آنچه مربوط به بحث تفسیر قراردادهاست ازنظر ما همین قسمت اخیر است. بنابراین می‌توان گفت در مقام تفسیر قراردادها اگر قاضی با کلمات و عبارات عامی برخورد نمود چون قاضی فقط با یک متن محدود قرارداد مواجه است که طرفین تراضی خود را در قالب آن بیان کرده‌اند و همین قرارداد در حکم لازم‌الاجرای خود خواسته بین طرفین آن می‌باشد، لذا علی الاصول چنانچه با عبارت عامی در قرارداد برخورد کند که مخصص متصل به دنبال آن نباشد و مخصص منفصل عقلی نیز از مجموع قرارداد احراز نشود، به قاعده اصالهالعموم تمسک کرده و بر مفاد عبارت و کلام عام عمل می‌کند. البته در تمسک به اصاله العموم در قراردادها، چنانچه قرارداد، متممی هم داشته باشد که احتمال وجود مخصص لفظی در آن نباشد، یا کلام عام به‌گونه‌ای باشد که مخصص عقلی بر آن وارد باشد، محکمه آنها را نیز مورد توجه قرارمی دهد. و اگر در متمم قرارداد به مخصص لفظی برخورد نمود یا از عبارات قرارداد نوعی مخصص عقلی استنباط نمود در این صورت با مدنظر قراردادن آن تخصیص، خاص را از شمول عبارت عام قرارداد خارج می‌کند، زیرا این تخصیص مبتنی بر قصد مشترک طرفین قرارداد تلقی می‌شود. بدیهی است غیر از موارد فوق‌الذکر، دادرس هیچ وظیفه‌ای ندارد که با فرض احتمال وجود مخصص در روابط خارج از قرارداد متعاقدین، خود را دچار سرگردانی و حیرت نموده و به اصاله العموم تمسک بجوید، بلکه علی القاعده او حق چنین کاری را هم ندارد. چون متعارف و فرض بر این است که طرفین قرارداد آنچه را که اراده کرده‌اند اعم از مفهوم عام یا خاص عبارات و کلمات، همه را در قرارداد آورده‌اند، و آنچه در قرارداد نیست به معنی آن است که مورد قصد طرفین قرار نگرفته است.

در تفسیر قانون نیز با تبعیت از همین اصل، عنوان‌شده است که:

“تفسیر نباید مهماامکن مستلزم تخصیص باشد” به این معنا که هرگاه نص صریحی مبنی بر تخصیص قانون نباشد و ماده قانونی قابلیت دو نوع تفسیر داشته باشد که یکی منتهی به تخصیص آن شود و دیگری موجب تخصیص نشود، قاعده تفسیری فوق حکم می‌کند که باید تفسیر دوم را که مستلزم تخصیص نیست برگزید. این روش که مبتنی بر بنای عقلا و خردمندان است در تفسیر قرارداد نیز باید مورد تبعیت دادگاه قرار گیرد و محکمه در مقام تفسیر قرارداد و تعیین حدود التزامات طرفین با توجه به مفاد قرارداد اصل را عدم تخصیص در شروط قرارداد دانسته و بر آن اساس آثار و تعهدات قراردادی را تعیین می‌کند، مگر اینکه عبارت صریحی بر تخصیص در قرارداد وجود داشته باشد یا با دلایل و قرائن و امارات معتبر و سایر اوضاع‌واحوال حاکم بر قرارداد وجود مخصص احراز شود. در کوتاه سخن، در مقام تفسیر قرارداد قاعده اصاله العموم جریان اشته و اصل، عدم وجود تخصیص است و نیازی به جستجو و بررسی در خارج از قرارداد به جهت احتمال وجود داشتن مخصص نمی‌باشد (صاحبی، ،۱۳۷۶،۱۸۸).

و) ذکر استثناء پس از چند جمله متوالی در قراردادها

ممکن است در یک قرارداد چند جمله متوالی ذکر شود و در آخر یک جمله استثناء بیان شود و به‌عبارت‌دیگر یک مخصص به دنبال جملات متوالی بیاید. در این حالت این سؤال مطرح است که این استثناء بر کدام یک از جملات قبلی وارد می‌شود؟ پاسخ این است که اگر موضوع جملات متعدد یکی بوده و در هر کدام از جملات جداگانه ذکر نشده بلکه تنها در ابتدای جمله آمده، در این حالت استثناء به همه جملات برمی‌گردد و اگر موضوع در هریک از جملات متوالی جداگانه ذکر شده باشد استثناء به جمله آخر وارد می‌شود و در الباقی جملات می‌توان به قاعده اصاله العموم تمسک و اصل را بر عدم تخصیص آنها قرارداد. نظر مشهور علمای اصولی نیز در مقام استنباط حکم شرعی در مواردی که یک مخصص به دنبال چند جمله وارد می‌شود نیز چنین است. (صدر،۱۴۱۷،۳۹۴) استاد شیخ محمدرضا مظفر دانشمند اصولی معاصر در کتاب اصول فقه خود چهار نظریه مختلف را که بین اصولیین در این باب وجود دارد بدین شرح بیان نمود است:

1. از ظاهر کلام چنین استباط می‌شود که استثناء به خصوص جملهاخیر برمی‌گردد اگرچه تعلق به غیر آن نیز ممکن است، ولی این امر محتاج به قرینه است.
2. ظهور کلام در بازگشت استثناء به همه جملات می‌باشد و تخصیص دادن استثناء به‌ خصوص جمله آخر محتاج قرینه است.
3. استثناء به هیچ یک از جملات وارد نمی‌شود گرچه تعلقش به جمله اخیر به‌هرحال قدر متیقن می‌باشد ولی کلام نسبت به الباقی جملات مجمل است. به این معنی احتمال دارد که عام در جملات دیگر به عموم خود باقی باشد کما اینکه امکان تخصیص خورد را دارند زیرا در کلام چیزی که برای قرینیت تخصیص عام صلاحیت داشته باشد وجود دارد. ازاین‌رو جهت به‌غیراز جمله آخر در الباقی جملات هیچ ظهوری در عموم منعقد نشده و نمی‌توان اصاله العموم را جاری کرد.

گفتار سوم: جایگاه اصل اطلاق و کاربرد آن در تفسیر قرارداد

الف) تعریف

هرگاه لفظ یا عبارتی که در قرارداد بکار رفته مطلق باشد و تردید حاصل شود که آیا این لفظ یا عبارت مقید گردیده یا خیر، در اینجا با توسل به اصاله الاطلاق بنا را بر مطلق بودن و عدم وجود قید در آن گذاشته و به اطلاق کلام عمل می‌کنیم.

مطلق بنا به تعریف مشهور، عبارت از کلامی است که دلالت کند بر معنایی که در جنس خود شیوع دارد و در مقابل آن مقید قرارد دارد، یعنی مقید آن است که دایره شمول مطلق را محدود کند.

اطلاق و تقیید از اوصاف اضافی محسوب می‌شوند بدین معنا که ممکن است کلمه‌ای نسبت به وصفی یا حالتی مطلق باشد و نسبت به وصف یا حالتی دیگر مقید باشد. به این جهت گفته می‌شود که اطلاق و تقیید نسبی هستند. بدیهی است لفظ را در صورتی می‌توان مطلق نامید که قابلیت تقیید داشته باشد یعنی بتوان به حالات و عوارض و اوصافی مقید شود و اگر نتوان به وصف یا حالتی مقید شود نمی‌توان گفت که این لفظ مقید است. مثل‌اینکه در عقد بیع می‌توان گفت مورد معامله از حیث وقف بودن یا وقف نبوده مطلق است چون علی‌الاصول مبیع قابلیت وقف بودن ندارد و بیع وقف صحیح نیست. این است که می‌گویند اطلاق و تقیید همواره متلازمند یعنی لازم و ملزوم هم هستند و تا کلمه‌ای قابلیت تقیید نداشته باشد نمی‌توان گفت مطلق است.

ب) الفاظ مطلق

مطلق معمولاً به صورت اسم جنس ممکن است بکار رود، ولی نظر مشهور اصولیین خصوصاً علمای متأجر این است که لفظ فی‌نفسه دلالت بر اطلاق ندارد و به صرف اینکه لفظی به طور مطلق استعمال شود نمی‌توان آن را حمل بر شیوع و شمول نسبت به تمامی افراد خود نمود، بلکه تنها از طریق مقدمات حکمت می‌توانیم حکم به مطلق بودن کلام کنیم. به عبارت دیگر اطلاق به وضع نبوده و از صرف لفظ یا کلامی که به صورت مطلق بکار رفته باشد نمی‌توان اطلاق را احراز نمود بلکه با توسل به قرائنی که مقدمات حکمت نام دارد، باید دریافت که غرض گوینده از کلام خود مطلق بوده یا مقید. و مؤید این معنا اینکه اطلاق در اسماء علم و در جملات نیز وجود دارد و اختصاص به الفاظ و کلمات مفرد ندارد و بدیهی است که استفاده اخلاق در اعلام شخصیه و جملات از طریق مقدمات حکمت است نه از طریق وضع. در بیان دیگر شخص مخاطب از لفظ مطلق با استناد به استنتاجات عقلی و مقدمات حکمت استفاده اطلاق می‌کند.

ج) تشخیص مطلق از طریق مقدمات حکمت

مقدمات حکمت شرایط و قرائنی را گویند که در صورت تحقق آن شرایط می‌توان گفت که مطلق دلالت بر اطلاق دارد و بین تعداد این شرایط از نظر اصولیین اختلاف‌نظر است ولی در لزوم سه شرط ذیل اتفاق‌نظر وجود دارد:

1. امکان اطلاق و تقیید

یعنی اینکه کلمه یا کلام قابلیت تقیید داشته باشد و چنانچه امکان تقیید در کلمه یا کلام نباشد نمی‌توان گفت که مطلق است. قبلاً نیز گفتیم که اطلاق و تقیید متلازم یکدیگرند.

2. عدم وجود قرینه‌ای بر تقیید کلام اعم از اینکه قرینه متصله باشد یا منفصله، زیرا در صورت وجود قرینه متصله ظهوری برای کلام از حیث مطلق بودن به وجود نمی‌آید و اگر قرینه منفصله باشد گرچه ظهور در اطلاق به وجود می‌آید ولی به جهت وجود قرینه مخالف این ظهور از اعتبار می‌افتد و ظهور برای مقید به وجود می‌آید.
3. در مقام بیان بودن متکلم

یعنی اینکه در صورتی کلام ظهور در اطلاق پیدا می‌کند که گوینده در مقام بیان مقصود خود از حیث اطلاق کلمه به‌طور کامل بوده و در مقام اجمال گویی یا در مقام بیان مطلب دیگری نبوده است و به‌عبارت‌دیگر باید دید که آیا گوینده در مقام بیان اطلاق بوده است یا خیر؟ در اینجا این سؤال مطرح می‌شود که اگر شک و تردید حاصل شود که آیا گوینده در مقام بیان بوده است یا نه، تکلیف چیست؟ پاسخ این است که در موارد تردید اصل را بر این می‌گذاریم که گوینده در مقام بیان بوده است مگر اینکه خلافش ثابت شود و این مبتنی بر بناء عقلا است. پس از احراز سه شرط فوق درصورتی‌که در کلام قیدی وجود نداشته باشد، بر اساس ظاهر حکم به مطلق بودن کلام و عدم وجود قید در آن می‌کنیم. زیرا فرض بر این است که متکلم عاقل بوده و اگر می‌خواست قیدی بر مطلق وارد کند حتماً در کلامش ذکر می‌کرد و بنابراین هر کلامی که قابلیت تقیید داشته و گوینده آن را مقید نکند چون فرض بر این است که گوینده، عاقل و در مقام بیان منظور خود بوده کلامش ظهور در اطلاق داشته و می‌توان در این موارد به اصاله الاطلاق تمسک نمود.

اصل اطلاق اگر چه در علم اصول برای استنباط و استخراج احکام شرعی از کتاب و سنت مورد بحث و بررسی همه جانبه قرار گرفته ولی چون پایه و اساس این اصل و اعتبار آن بنای عقلا و روش خردمندان است، در تفسیر عبارات و الفاظ قراردادها نیز آنجا که لفظ یا عبارت مطلقی بکار رفته ولی شک و تردید وجود دارد که غرض متعاقدین از آن کلام مطلق بوده و یا مقید با توسل به این اصل و در صورت احراز مقدمات حکمت، عبارت قرارداد را مطلق دانسته و اصاله الاطلاق را در آن جاری می‌کنیم، یعنی عبارت را شامل همه افرادی که صلاحیت شمول را دارند تلقی می‌کنیم. بنا به مراتب فوق اگر عقد یا قراردادی بدون قید و شرط واقع شود طرفین به کلیه آثار و نتایج آن بدون هیچ‌گونه قید و شرطی ملتزم می‌باشند و نمی‌توانند یک یا تعدادی از آثار و نتایج عقد را استثناء کنند مگر اینکه در عقد به آن تصریح کرده باشند و این مطلب بر اساس اصل اطلاق نتیجه می‌شود. یا اگر در عقد بیع حکم به فوری بودن قبض و اقباض مبیع و ثمن و موجل بودن آن می‌شود مبتنی بر این است که اصل، اطلاق عقد بیع از حیث زمان است و اگر طرفین مدت‌دار بودن مبیع یا ثمن را اراده کرده بودند حتماً باید به نحوی در قرارداد خود ذکر می‌کردند. همچنین است تعهد خریدار به پرداخت ثمن معامله به پول رایج محل وقوع عقد که مبتنی بر همین اصل اطلاق است.

روشن است که اگر کلام مقید باشد درصورتی‌که بین مطلق و مقید تعارض وجود نداشته باشد و بتوان هر دو را با هم جمع کرد باید به هر دو عمل نمود و این همان مفهوم نسبی اطلاق و مقید است که ذکر آن گذشت. ولی اگر بین اطلاق و مقید تعارض وجود داشته باشد باید مطلق را بر مقید حمل کنیم، یعنی نمی‌توان بر اصاله الاطلاق تمسک نمود. مشروح این مباحث در کتب اصولی به‌طور مفصل مورد بحث و بررسی قرا گرفته و ناظر به استنباط احکام شرعی است، ولی در مقام تفسیر قراردادها تمسک به اصل اطلاق به عنوان یک قاعده تفسیری برای تبیین و روشن کردن نکات مبهم قرارداد و رفع اختلافات قراردادی است در جایی که طرف مقابل نسبت به عبارتی از قرارداد که مطلق است ادعای تقیید می‌کند و بدین وسیله آثار قراردادی را محدودتر می‌کند قاضی با تمسک به اصاله الاطلاق کلام را حمل بر معنی مطلق خود می‌کند. نباید از نظر دور داشت که اطلاق در قراردادها بیشتر ناظر به جملات است و طریق احراز آن همان استنتاجات عقلی و مقدمات حکمت می‌باشد. (صاحبی،۱۳۷۶،۲۰۲)

گفتار چهارم: جایگاه اصل عدم تقدیر و کاربرد آن در تفسیر قرارداد

الف) تعریف و کاربرد

هرگاه شک و تردید کنیم که آیا در کلام و عبارت قرارداد، لفظی در تقدیر و مورد نظر طرفین قرار داده بوده که در کلام ذکر نگردیده یا مثلاً ازجمله افتاده است، در این حالت با توسل به اصل عدم تقدیر حکم می‌کنیم که لفظی در تقدیر نیست و عبارت قرارداد ظاهر در عدم تقدیر است. قاعده اصالت عدم تقدیر به‌عنوان یک قاعده تفسیری در تفسیر قراردادها کاربرد بسیار مفیدی برای قضات دادگاه‌ها در مورد اختلافات قراردادی دارد. دو اصل عدم النقل و عدم الاشتراک را نیز به همین اصل ملحق کرده‌اند.

ب) اصل عدم النقل

نقل آن است که برای لفظ معنایی وجود داشته که مهجور و متروک گردیده و معنای دومی برای لفظ ثابت‌شده که در این حالت لفظ استعمال شده و در معنای دوم را منقول نامند. حال اگر معنای اول لفظ مهجور باشد و در مورد انتقال لفظ به معنای دوم تردید و شک حاصل شود چون انتقال به معنای دوم مسلم نیست با توسل به اصل عدم النقل حکم به صحت معنای اول و عدم نقل آن به معنای دوم می‌کنیم.

ج) اصل عدم الاشتراک

اشتراک آن است که لفظی دارای دو معنی باشد که هر دو ثابت است. در این حالت لفظ را مشترک گویند و اگر لفظی مشترک در قرارداد بکار رفته باشد در این حالت می‌گویند لفظ مجمل است، زیرا معلوم نیست که کدام یک از آن دو معنا مورد قصد متعاقدین بوده است. البته چنان‌که قرینه‌ای بر اراده متعاقدین نسبت به یکی از دو معنا باشد طبق آن عمل می‌شود.

گفتار پنجم: جایگاه اصل ظهور و کاربرد آن در تفسیر قرارداد

اصاله الظهور آن است که آنچه از ظاهر عبارات و الفاظ قرارداد فهمیده می‌شود باید ملاک عمل قرار گیرد و به‌عبارت‌دیگر هرگاه لفظ در معنای خاصی ظاهر بوده ولی صراحت در آن معنا نداشته باشد به‌گونه‌ای که احتمال اراده خلاف ظاهر هم در آن باشد در این حالت با توسل به اصل ظهور، کلام را بر معنی ظاهری آن حمل می‌کنیم. استاد مظفر اصولی معاصر در کتاب اصول فقه خود می‌گوید که جمیع اصول لفظیه به همین اصل ظهور برمی‌گردد زیرا با احتمال اراده معنی مجازی، کلام، ظاهر در حقیقت است و با احتمال اراده تخصیص ظاهر در عموم است و با احتمال اراده تقیید، کلام ظاهر در اطلاق است و با احتمال تقدیر در کلام، کلام ظاهر در عدم تقدیر است.

بنابراین می‌توان گفت اصل ظهور قابل جایگزینی همه اصول لفظیه سابق الذکر است. برای توضیح بیشتر می‌گوییم ظاهر، لفظ یا جمله‌ای را گویند که به‌طور ظنی دلالت بر معنا می‌کند و به‌عبارت‌دیگر دلالت آن قطعی و یقینی نیست و احتمال اراده خلاف معنای آن وجود دارد. ولی ظن نوعی در این است که معنای ظاهری مقصود متکلم بوده و این ظن از ظنون معتبره نزد شارع می‌باشد. در مقابل ظاهر دو اصطلاح نص و مجمل هستند.

نص کلمه یا کلامی را گویند که معنای آن کاملاً روشن است و احتمال معنای دیگری در آن وجود ندارد. بدیهی است که عبارت قرارداد هرگاه روشن و واضح و مشخص باشد در حکم نص بوده و هیچ احتمال خلاف آن پذیرفته نمی‌شود و دادرس در چنین فرضی مکلف است که به مفاد بین و آشکار قرارداد عمل کند. و عبارات روشن قرارداد قابلیت هیچ‌گونه تفسیری خلاف آن را ندارد.

مجمل کلمه یا کلامی است که معنی و دلالت آن روشن نباشد به‌عبارت‌دیگر هرگاه معنای لفظ مبهم باشد آن را مجمل گویند. در مقابل مجمل مبین قرار دارد.

مبین لفظ و کلامی را گویند که معنای آن روشن است البته ممکن است وضوح معنای آن در حدی باشد که احتمال خلاف آن نرود که این همان نص است و یا ممکن است ظاهر آن معنایی داشته باشد که احتمال خلاف آن معنا نیز وجود داشته باشد که این همان ظاهر است. پس مبین ممکن است ظاهر باشد یا نص.

ب) کاربرد اصل ظهور در تفسیر قراردادها

هرگاه عبارت قرارداد مجمل باشد محکمه با توسل به عوامل و قواعد تفسیری و یاری گرفتن از قرائن و امارات حالیه و مقالیه سعی در رفع اجمال و ابهام از قرارداد می‌کند و باید گفت جایگاه اصلی تفسیر قرارداد نیز در مواردی است که عبارت قرارداد دارای اجمال و ابهام باشد. بدیهی است درصورتی‌که با توسل به عوامل و قواعد تفسیر نهایتاً قاضی راهی برای رفع اجمال نیابد، در این حالت یعنی هنگامی‌که راه تفسیری بسته است، توسل به اصول عملیه تکلیف قضیه را روشن می‌کند.

اصل ظهور در مقام استنباط احکام شرعی مباحثات بسیاری را بین اصولیین ایجاد کرده است و در حجیت و اعتبار ظواهر کتاب و سنت اقوال و نظریات مختلفی مطرح‌شده که مجال بحث اصولی آن در حوصله و توان این مختصر نیست ولی به‌طور اجمال همه اصولیین متفق القول هستند که ظواهر الفاظ در محاورات عرفی مردم معتبر است.

بنابراین در مقام تفسیر قرارداد، دادرس باید معنای ظاهر عبارات را با توجه به اصل ظهور ملاک و معیار عمل قرار دهد و نمی‌تواند به این عذر که احتمال دارد اراده متعاقدین خلاف معنای ظاهری عبارات باشد از اجرای مفاد ظاهری الفاظ و عبارات قرارداد را ملاک قرار می‌دهد زیرا به‌طورقطع روشن است که متعاملین اهل عرف و اجتماع هستند، و به زبان و محاوره عرف سخن می‌گویند و اگر معنایی غیر از معنای ظاهری عبارت قرارداد را اراده کرده بودند حتماً به‌وسیله ای این قصد خود را بیان می‌کردند. این است که قانون‌گذار ما نیز در ماده ۲۲۴ قانون مدنی با تبعیت از این اصل الفاظ عقود را محمول بر معانی عرفیه دانسته است. لازمه حسن نیت و ایجاد اعتماد در روابط اقتصادی مردم نیز این است که متعاقدین را ملزم به معنای ظاهری که عرف از قرارداد می‌فهمد بنماییم مگر اینکه طرفین برخلاف آن در قرارداد تصریح نموده باشند، زیرا حمل کلام بر معنی ظاهری آن مبتنی بر این اصل است محکم و متقن است که ظاهر عبارات بیانگر اراده متعاقدین است و هدف اصلی تفسیر قرارداد نیز کشف اراده متعاقدین است. زیرا تلاقی اراده آنان است که عقد را به وجود می‌آورد و مفاد قرارداد و معنای ظاهری آن نیز بیان‌کننده اراده طرفین است و معنای ظاهری عبارات همان معنایی است که عرف و اهل محاوره از آن می‌فهمند. و علی‌الاصول هیچ‌یک از طرفین نمی‌تواند ادعا کند که آنچه را که از عبارت فهمیده و بر آن اساس توافق نموده خلاف معنای ظاهری آن عبارت بوده است، و در صورت چنین ادعایی باید آن را اثبات کند. بدیهی است که چنانچه با دلایل و شواهد خارجی و هر نوع قرینه یا اماره‌ای بتواند اثبات کند که معنای ظاهر عبارت با قصد واقعی او مغایرت دارد، دادگاه پس از احراز این مطلب به‌ظاهر عبارت اعتباری نخواهد داد و اصل ظهور هم تا آنجایی اعتبار دارد که دلیل و اماره‌ای بر وجود معنای مخالف ظاهر عبارات در بین نباشد. قانون‌گذار نیز در مواردی به‌صراحت پذیرفته است که چنانچه معلوم شود قصد واقعی طرفین یا یکی از آنها مغایر با معنی ظاهری الفاظ می‌باشد معنای ظاهری معتبر و قابل عمل نخواهد بود. ماده ۴۶۳ قانون مدنی مقرر می‌دارد: “اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است. احکام بیع در آن مجری نخواهد بود.”

نتیجه آنکه به موجب اصل ظهور، اصل در عبارات و الفاظ قرارداد اعتبار معنای ظاهری آنهاست و این اصل به عنوان یک قاعده تفسیری ابزار دست محکمه در تفسیر قراردادهاست. مگر اینکه دلیل یا اماره‌ای خلاف معنای ظاهری را اثبات کند و چنانچه تردید شود که آیا معنی ظاهری عبارات مورد قصد متعاملین بوده است یا معنای دیگری را اراده کرده‌اند و دلیل و اماره‌ای بر مخالف قصد طرفین بامعنای ظاهری وجود نداشته باشد، با تمسک به اصاله الظهور حکم به اعتبار معنای ظاهری و التزام طرفین قرارداد به مفاد آن می‌کنیم(محقق داماد،۱۳۶۲،۴۶). لازم به ذکر است که مهمترین دلیلی که برای اعتبار و حجیت اصول لفظیه بیان‌شده است بنای عقلا و رویه خردمندان است. زیرا اصل بر این است که عقلا و خردمندان همواره در محاورات خود به ظاهر کلام توجه کرده و آن را ملاک عمل قرار می‌دهند و به احتمال خلاف ظاهر توجه نمی‌کنند و فهم عرفی کلمات را معتبر می‌دانند.

بخش دوم: نقش اصول عملیه در تفسیر قراردادها

اصول عملیه اصولی را گویند که هرگاه نسبت به حکم قضیه‌ای شک و تردید وجود داشته باشد یعنی دو احتمال متساوی که یکی بر دیگری قابل ترجیح نیست نسبت به قضیه وجود داشته باشد و دلیل یا اماره‌ای هم برای رفع تردید وجود نداشته باشد، در چنین حالتی به اصول عملیه تمسک کرده و حکم قضیه را روشن می‌کنیم. به‌عبارت‌دیگر اصول عملیه اصولی هستند عقلی که در موارد شک، تکلیف مکلف را از حیث اینکه کدام یک از دو طرف شک را عمل کند مشخص می‌کند و به همین جهت از این حیث اصول اصول عملیه نامیده شده است. مثل اینکه در پاک و نجس بودن آبی که می‌دانیم قبلاً پاک بوده است شک می‌کنیم. در این فرض با اجرای اصل عملی استصحاب حکم به بقای حالت سابقه کرده و آن را پاک می‌دانیم.

اصول عملیه بر خلاف “دلیل” که بر مبنای قطع بوده و کاشف از واقع می‌باشد و بر خلاف “اماره” که بر مبنای ظن معتبر بوده و کاشف از واقع می‌باشد، به هیچ وجه کاشف از واقع نبوده بلکه صرفاً در مقام رفع شک و تردید و تعییت تکلیف مکلف، به این اصول تمسک می‌شود. بدیهی است که استفاده از اصول عملیه فقط زمانی جایز است که از طریق تفحص و جستجوی لازم نتوانیم به دلیل یا اماره‌ای برای رفع شک و تردید دست بیابیم و تا زمانی که امکان دستیابی به دلیل و اماره وجود دارد توسل به اصول عملیه جایز نیست.

ما در بحث تفسیر قرارداد هم اصول عملی را که مبنای استنباط احکام فرعی کلی هستند و هم اصول عملی را که در موارد شک در شبهات موضوعیه اجرا می‌شوند و در زمره قواعد فقهی محسوب می‌شوند مورد بحث قرار می‌دهیم.

گفتار اول: جایگاه و کاربرد اصل برائت در تفسیر قراردادها

الف) تعریف

با توجه به اینکه اصل برائت یکی از اصول عملیه است و اصول عملیه هنگام شک در واقعیت موجود مورد استفاده قرار می‌گیرد در نتیجه هرگاه در پیدایش موضوعی شک کردیم که آیا واقعاً به وجود آمده یا نه. برای رفع تحیر به حکم ظاهری عمل می‌کنیم یعنی موضوع معینی نسبت به مشکوک، مصداق ندارد و به‌عبارت‌دیگر: اصل برائت «فقدان عمل بر هم زننده وضع سابق می‌باشد» مثلاً می‌دانیم که سرقت جرم است و سرقتی هم واقع شده است و شخصی هم به عنوان متهم به دادگاه احضار شده است و لکن دلایل اثباتی جهت انتساب جرم به او موجود نیست از طرفی متهم شدیداً منکر قضیه است لذا حکم بر برائت وی صادر می‌گردد.

این تعریف از اصل سی و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به خوبی استنباط می‌شود چنانچه این اصل بیان می‌دارد که: «اصل برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود» مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد(صاحبی،۲۰۶،۱۳۷۶).

۱- منظور از حکم ظاهری عمل به اصل می‌باشد که صرف‌نظر از واقعیت امر به ظاهر حکم داده می‌شود در امور جزائی وقتی کسی مظنون به ارتکاب جرمی می‌شود و پس از آنکه تحت تعقیب و دادرسی قرار می‌گیرد تقدم حکومت اصل برائت حامی و پشتیبان اوست قاضی در شروع به دادرسی متهم را به صورت یک جنایتکار نگاه نمی‌کند بلکه او را فردی پاک و بی‌گناه می‌داند و معتقد است در امور جنائی اصل بر برائت می‌باشد.

ب) کاربرد اصل برائت در تفسیر قراردادها

کاربرد اصل برائت، در تفسیر قراردادها همین حالت دوم است. این اصل در روابط حقوقی افراد در اجتماع نقش بسیار تعیین‌کننده‌ای دارد. در مقام تفسیر قراردادها در جایی که به جهت ابهام یا نقص قرارداد در وجود دین یا تعهدی شک و تردید وجود دارد یا در مورد میزان دین و تعهد شک و تردید است، اصل برائت به عنوان یک قاعده تفسیری راهگشای قاضی در رفع تردید و تعیین تکلیف قضیه و صدور حکم مقتضی خواهد بود. زیرا در جایی که از مفاد یا دلایل خارجی معتبر و قرائن و امارات نتوان شک و تردید موجود را مرتفع و حکم به وجود دین یا عدم وجود دین داد، در این حالت قاضی به استناد به اصل برائت خود را از بلاتکلیقی رهانیده و حکم به عدم وجود تعهد، قاضی با توسل به قاعده تفسیری اصل برائت باید به‌گونه‌ای قرارداد را تفسیر کند که کمترین تعهد را برای متعهد به وجود بیاورد زیرا بر مبنای اصل برائت، اصل عدم تعهد اشخاص در قبال یکدیگر است و وجود تعهد نیاز به اثبات دارد. پس در هر موردی که شک در وجود تعهد باشد و دلیل و اماره‌ای هم بر وجود تعهد نباشد اصل برائت مقتضی آن است که حکم به عدم وجود تعهد گردد. لذا لغت اصل برائت در مرحله تفسیر هم نقش تعیین‌کننده‌ای دارد و علی‌الاصول قاضی در جایی که عبارات قرارداد واضح در ایجاد تعهد و دین نیست و شک و تردید در وجود متعهد و دین وجود دارد و دلیل و اماره خارجی نیز جهت ایضاح مطلب وجود ندارد، به استناد اصل برائت باید حکم به عدم وجود تعهد و دین و برائت ذمه شخص طرف دعوی بنماید. ماده ۳۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی نیز به صراحت این اصل را پدیرفته است. در ماده مذبور چنین می‌خوانیم:

“اصل برائت است، بنابراین اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد باید آن را اثبات کند والا مطابق این اصل، حکم به برائت مدعی علیه خواهد شد.”

نتیجه این ماده چنانچه ملاحظه شد این است که در موارد شک و تردید در وجود دین یا تعهد در قراردادها، اصل، عدم وجود دین یا تعهد است و مدعی وجود دین یا تعهد باید آن را اثبات کند.

گفتار دوم: جایگاه و کاربرد اصل استصحاب در تفسیر قراردادها

الف) تعریف و ارکان استصحاب

بنابر تعریف علمای علم اصول: «الاستصحاب، هوالحکم ببقاء حکم او موضوع ذی حکم شک فی بقائه»

در توضیح این تعریف باید گفت که هرگاه بقای حکم یا موضوعی که قبلاً وجودش یقینی بوده مورد تردید واقع شود، بنابه حکم شارع آن حکم و آثار شرعی مترتب بر وجود واقعی‌اش را باقی می‌دانیم.( مظفر، ۱۴۱۸،۲۷۸)

بر اساس این تعریف استصحاب بر سه رکن استوار است:

۱- یقین سابق: پیش از استصحاب حکم یا موضوعی باید به وجود آن یقین داشته باشیم؛ زیرا اگر وجود سابق آن نیز برای ما قطعی نباشد نمی‌توانیم آن را استصحاب کنیم.

مثلاً هرگاه کسی مدعی شود که از دیگری طلبکاراست ولی دلایل وی تنها ایجاد ظن به صدق وی نماید، نمی‌توان براستصحاب بقای دین، مدعی علیه را محکوم به پرداخت نمود.

۲- شک لاحق: دراستصحاب پس از یقین به وجود سابق یک‌چیز باید به بقای آن شک داشته باشیم و شک در اینجا اعم از ظن، شک و وهم اصطلاحی است. و در هر سه صورت عنوان شک در بقا صدق می‌کند زمان شک نیز باید بعد از زمان متیقن باشد اگرچه زمان شک می‌تواند بعداً زمان یقین نیز باشد؛ مثلاً هرگاه متهب دلایلی دال بر وقوع هبه ارائه کند، سپس ورثه واهب ادعا کنند که مورث از هبه رجوع کرده است. برای دادرسی نسبت به وقوع هبه یقین حاصل می‌شود و همزمان با این یقین در بقای آن تردید صورت می‌گیرد پس می‌تواند به استناد اصل استصحاب، حکم به بقای هبه نماید.

۳- وحدت متعلق یقین و شک: آنچه را می‌خواهیم استصحاب کنیم و مورد تردید است باید همان باشد که به آن یقین داشته‌ایم و باید موضوع قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه واحد باشد چنانکه در مثال فوق متعلق یقین و شک، هبه وارث است.

ب) جایگاه و کاربرد اصل استصحاب

بنابر آنچه گذشت اگر وجود تعهد یا دینی در زمان سابق مورد یقین باشد و در زمان لاحق شک و تردید نسبت به بقای آن تعهد یا دین حاصل شود با توسل به اصل استصحاب حکم به بقای آن می‌کنیم. این مصداق بارز استصحاب وجودی است و در مقام تفسیر قراردادها و حل‌وفصل اختلافات قراردادی به معنی اعم راهگشای بسیار مؤثری برای دادگاه می‌باشد. بدیهی است در دعاوی مطروحه در دادگاه قاضی هنگامی حق دارد به اصل استصحاب تمسک کند که با بررسی مفاد قرارداد و ایجاب و قبول طرفین و قرائن و امارات و اوضاع‌واحوال حاکم بر قرارداد و عرف و قوانین مربوطه و سایر عوامل تفسیری داخلی و خارجی نتواند به دلیل و اماره‌ی که کاشف از قصد متعاقدین باشد دست پیدا کند. در این مرحله اصل استصحاب به یاری او می‌شتابد و حسب مورد توسل به استصحاب با او کمک می‌کند که تکلیف قضیه را روشن نماید. اگر چه تمسک به استصحاب زمانی صورت می‌گیرد که راه تفسیر و کشف اراده واقعی طرفین بسته است، ولی نباید از نظر دور داشت که اصل استصحاب در تفسیر قرارداد نیز بی‌تأثیر نیست. به‌عنوان‌مثال در جایی که شک در وجود دین یا تعهدی وجود دارد و حالت سابقه نیز حاکی از عدم دین یا تعهد است و در حال نظر دلایل و شواهدی در خصوص وجود دین و تعهد در قرارداد مشهود است، دادرس اگرچه در این موارد ممنوع از تمسک به اصل استصحاب به جهت اینکه دلایل و امارات مثبت حق وجود دارد می‌باشد، ولی چنانچه از طریق بررسی و تفحص دلایل و امارات موجود میزان دقیق دین یا تعهد قابل احراز نباشد او وظیفه دارد که قرارداد را به‌گونه‌ای تفسیر نماید که کمترین دین و تعهد را برای متعهد به وجود بیاورد و این ملاک تفسیری به‌روشنی از اصل استصحاب که حکم به بقای حالت سابقه است استنباط می‌شود. اصل استصحاب در حقوق کشورهای اوپایی وجود ندارد. در حقوق ما نیز اگر چه به صراحت نامی از اصل استصحاب در مواد قانونی برده نشده است ولی با بررسی برخی مواد قانونی ملاحظه می‌شود که این اصل در تصویب قوانین مذکور مورد تبعیت قانون‌گذار قرارگرفته است. ماده ۳۵۷ قانون آیین دادرسی مصداق روشنی از اصل استصحاب است. به موجب ماده مذکور، درصورتی‌که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد اصل، بقای آن است مگر خلافش ثابت شود. مؤلف کتاب ترمینولوژی حقوق اصول ۸۷۳ و ۱۳۳۳ قانون مدنی را نیز مبتنی بر استصحاب دانسته است. مادی ۸۷۳ قانون مدنی که در مقام بیان   عدم توارث اشخاصی که از یکدیگر ارث می‌برند مگر آنکه در اثر غرق و هدم فوت کنند و تقدم و تأخر فوت هیچ‌یک از آنها نیز معلوم نیست، می‌باشد، ظاهراً مبتنی بر تعارض استصحاب حیات هر یک از فوت کنندگان با دیگری در زمان حیات یکدیگر و نتیجتا اسقاط هر دو استصحاب به جهت مخالف با معلوم اجمالی است. ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی نیز مقرر داشته: در دعوی بر متوفی درصورتی‌که اصل حق ثابت‌شده و بقای آن از نظر حاکم ثابت نباشد، حاکم می‌تواند از مدعی بخواهد که بر بقای حق خود قسم یاد کند، ظاهراً جلوه دیگری از اجرای ناقص اصل استصحاب است. و حکم به حیات غایب مفقودالاثر نیز یکی دیگر از موارد اجرای اصل استصحاب از طریق استصحاب بقای حیات غایب است. احتمالاً با بررسی بیشتری جلوه‌های دیگری از اصل استصحاب در قوانین منعکس است.

البته اصل استصحاب با آن گستردگی که در فقه مطرح است و در حقوق ما وارد نشده و در فقه نیز پیرامون اعتبار انواع آن چنانچه گفته شد اختلاف‌نظرهای فراوان وجود دارد. ولی نقش استصحاب به‌عنوان یک اصل عملی در حل مجهولات قضایی در ارتباط با تعیین تکلیف اختلافات حقوقی در دادگاه‌ها غیرقابل‌انکار است(صاحبی، ۱۳۷۶،۲۱۳).

گفتار سوم: جایگاه و کاربرد اصل صحت در تفسیر قراردادها

الف) جایگاه اصل صحت در عقود و قراردادها

در حقوق ایران در مواردی که قرارداد احتیاج به تفسیر دارد باید قرارداد را چنان تفسیر کرد که به اصل صحت لطمه‌ای وارد نشود و حتی‌الامکان به نفوذ معامله بینجامد و در مورد الفاظ و عبارات به کار رفته نیز چه در اصل عقد و چه در شرایط ضمن عقد، باید آن معانی‌ای به کار رود که لغو و بی‌فایده جلوه‌گر نگردد و بنابراین لازمه اصل صحت این است که در هنگام تردید از تفسیری که منجر به بطلان عقد یا شرایط ضمن عقد می‌گردد، پرهیز شود.

مثلاً اگر تردید شود که آیا ضمان معلق است و یا اینکه ضامن خواسته است که اجرای تعهد خود را معلق به امر دیگری سازد باید معنای دوم را ترجیح داد زیرا نتیجه انتخاب نخستین، بطلان ضمان است. (ماده ۶۹۹ ق.م)

رأی شماره ۳۳۷۶ ـ ۷/۷/۱۳۰۹ دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد: «تعلیق پرداخت در مورد ضمان موجب تعلیق اصل ضمان و بطلان آن نخواهد بود ولو اینکه معلق علیه تعلل و تسامح دائن باشد.» (بروجردی عبده،  ۱۵۱، بدون تاریخ).

رأی شماره ۱۵۶۱ ـ ۱۴/۲/۱۳۰۸ نیز می‌گوید: «التزام موضوعاً و حکماً با ضمان مخالف است و تعلیق در التزام مطابق ماده ۶۹۹ و ماده ۷۳۳ قانون مدنی صحیح است.» (بروجردی عبده،۱۵۱، بدون تاریخ).

در رأی دیگر دیوان عالی کشور به شماره ۲۵۲ ـ ۲۴/۲/۱۳۱۱ چنین آمده است: «اگر کسی به این عبارت ضمانت کند (ضامنم اگر معیوب شود) این قبیل از عبارات در معنی تعهد بر تدارک عین است در صورت تلف یا عیب و به معنی نقل از ذمّه به ذمّه نیست تا به علت تعلیق باطل باشد و تعهد مزبور نظیر ضمانتی است که در مورد عاریه و یا معامله از طرف گیرنده یا کس دیگری نسبت به عین به عمل می‌آید.»

رأی شماره ۹۶۲ ـ ۲/۴/۱۳۱۶ نیز چنین می‌گوید: «تعلیق اگر مربوط به پرداخت باشد ضمان تعلیق نیست (ضامنم هرگاه او نداد من بدهم). (بروجردی عبده، ۱۵۱).

درباره شرط ضمن عقد نیز همان‌طوری که قبلاً گفته شد شرط نیز پاره‌ای از عقد می‌باشد و تابع آن است و بنابراین اصل صحت قراردادها شامل شروط ضمن عقد نیز می‌شود و با توجه به اینکه اصل صحت یکی از معیارهای تفسیر می‌باشد در مورد شروط ضمن عقد نیز باید الفاظ آن چنان معنی و تفسیر شود که فایده‌ای از آن به دست آید زیرا بی‌فایده بودن شرط، موجب بطلان آن است. (بند ۲ ماده ۲۳۲ ق.م)

و بنابراین به شیوه ماده ۲۲۳ قانون مدنی می‌توان گفت هر شرطی محمول بر صحت است مگر آنکه خلاف آن ثابت و معلوم گردد. قانون مدنی نیز بر همین مبنا، به‌جای بیان شرایط درستی و نفوذ شرط، به تقسیم و شمارش شروط باطل پرداخته است و این شیوه نگارش نشان می‌دهد که قانون‌گذار «اصل صحت شرط» را پذیرفته است.

شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأی ۷۴۴ ـ ۱۹/۱۱/۷۱ مقرر می‌دارد: «شروط باطل و مبطل عقد در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی تصریح گردیده و شرط مذکور در سند عادی مورخ ۴/۵/۶۶ درصورتی‌که چک تسلیمی احیاناً خالی از وجه باشد و به هر صورت به وجه نقد تبدیل نگردد قولنامه منفسخ و … با هیچ‌یک از شروط باطله مشروط و باطل و مبطل عقد مصرح و محصور در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی مطابقت ندارد مضافاً به اینکه (طبق) ماده ۱۰ قانون مدنی برای اثبات بطلان هر قرارداد و شرطی لازم است که قانون به‌صراحت آن را باطل بشناسد و در قانون مدنی بطلان شرط مذکور وجود ندارد و در ثانی از نظر تقسیم‌بندی شرایط ضمن‌العقد بر مبنای ماده ۲۳۴ قانون مدنی شرط مذکور در قرارداد مستند دعوی داخل در عنوان شرط نتیجه است و در قانونی بودن اشتراط چنین شرطی در معامله نمی‌توان تردید کرد.» (حسینی،۱۳۷۹،۸۹۵).

رأی اصداری شماره ۱۹۹ ـ ۱/۱۱/۴۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور چنین می‌گوید: «از مواد مربوط به احکام شرط فعل اثباتاً یا نفیاَ استفاده نمی‌شود که تخلف از انجام شرط موجبات بطلان معامله با حق استرداد باشد بلکه جبران به نحوی است که در قانون مدنی مقرر گردیده…» (حسینی،۱۳۷۹،۸۹۵).

در رأی اصداری شماره ۱۹۱ ـ ۱/۱۱/۴۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز چنین آمده است: «درباره شروطی که ولی قهری را از انجام هرگونه معامله تا رسیدن مولی علیه به سن ۱۸ سالگی ممنوع ساخته است، اکثریت هیئت عمومی دیوان عالی کشور موضوع را مشمول ماده ۲۳۷ ق.م دانسته است و معامله با حق استرداد ولی قهری را که برخلاف شرط انجام شده باطل تلقی نکرده است.»

با توجه به قاعده فقهی «المؤمنون عند شروطهم» نیز هر شرطی را باید محترم شمرد مگر آنکه خلاف آن ظاهر شود و این خود یکی از مبانی احترام به عهد و پیمان است که در آیه شریفه «اوفوا بالعقود» آمده است.

ب) شک در ارکان اصلی معامله

هرگاه صحت قرارداد مورد تردید واقع شود منشأ تردید از دو صورت خارج نخواهد بود:

الف) شبهه حکمیه: منشأ تردید خطاب و حکم شارع و قانون‌گذار می‌باشد که در این صورت شبهه حاصل را شبهه حکمیه و یا شبهه حکمی می‌گویند. مثلاً قراردادی منعقد می‌گردد که سنخ و مشابه آن قبلاً وجود نداشته است مانند قرارداد بیمه، با توجه به اینکه در مورد مشروعیت و یا عدم مشروعیت آن در بین فقها و مخصوصاً فقهاء اهل سنت اختلاف‌نظر وجود دارد، علی‌هذا در مقام تردید می‌توان با توجه به اصل صحت و عمومات ماده ۲۲۳ قانون مدنی، قراردادهای بیمه را شرعی و صحیح دانست با توجه به اینکه در قسمت اخیر ماده ۲۲۳ مرقوم آمده است که: «… مگر اینکه فساد آن معلوم شود» و از آنجایی که شرع مقدس اسلام نیز با قراردادهایی که مخالف شرع نباشد مخالفتی ندارد و حتی قراردادهای دوران جاهلیت را نیز که مغایر شرع انور نبوده مورد تأیید قرار داده است و با توجه به پیشرفت صنعت و تجارت داخلی و بین‌المللی و ارتباط آن با جان و مال مردم مبتلا به همگانی است و نظر به اینکه نص صریحی بر فساد و بطلان آن در کتب فقهی دیده نمی‌شود علی‌هذا قراردادهای بیمه محمول بر صحت می‌باشند (عرفانی، ۱۳۷۱،۱۸۲؛ حائری، ، ۱۳۷۰،۱۸).

ب) شبهه موضوعیه: هرگاه در اصل جهل به موضوع حکم قانون‌گذار در صحت عقد یا ایقاعی اشتباه و تردید حاصل شود آن را شبهه موضوعیه یا شبهه موضوعی می‌گویند.

به‌عبارت‌دیگر در شبهه موضوعیه حکم و خطاب شارع معلوم است ولی انطباق آن حکم و خطاب با موضوع و فردی از عقد و ایقاع که در خارج واقع شده است مجهول است مثلاً در مورد وکالت شخصی که پروانه وکالت ندارد و فقط عرض‌حال داده است چون شمول منع قانونی ماده ۵۵ قانون وکالت نسبت به مورد محل تردید است بر مبنای آزادی اراده وعدم دلیل قطعی بر شمول منع نسبت به مورد، حکم بر صحت عمل مزبور می‌شود و دادگاه نباید دادخواست را رد کند بلکه باید اخطار رفع نقص به طرف ذی‌نفع بنماید (جعفری‌لنگرودی، ۱۳۷۱،۳۶۶).

مثال دیگر ماده ۲۱۸ قانون مدنی است. اگر شخصی املاک متعددی داشته باشد و با وجود مدیون بودن اقدام به فروش یکی از املاک خود بنماید به‌طوری‌که با فروش یکی از اموال دیگر بتواند ادای دین نماید آیا چنین معامله‌ای معامله به قصد فرار از دین تلقی می‌شود یا خیر؟ شعبه ۳ دیوان عالی کشور در حکم شماره ۹۸۵ ـ ۸/۸/۱۳۱۰ خود چنین رأی داده است:

فرار از دین که در ماده ۲۱۸ «قانون مدنی» ذکر گردیده وقتی محقق می‌شود که به سبب معامله مدیون از طرق دیگر قادر به اداء دین نباشد و دارایی او منحصر به مورد معامله تشخیص گردد. (حسینی،۱۳۷۹،۶۷). ملاحظه می‌شود که دیوان عالی کشور در خصوص مورد اصل صحت را در شبهه موضوعیه ملاک عمل قرار داده است.

ج) شک در شرایط طرفین عقد و قرارداد

در این فرض دو حالت متصور است:

اول- اگر شک در شروط مربوط به اهلیت متعاقدین باشد با توجه به بند دوم ماده ۱۹۰ قانون مدنی، شک در ارکان اصلی عقد یعنی شک در شرایط اساسی صحت معامله است و بنا به استدلالی که در بالا ذکر گردید اصاله الصحه در این مورد نمی‌تواند جاری شود. برای مثال در معامله مجنون ادواری اگر طرف مقابل مدعی بطلان معامله به استناد اینکه در حین جنون مجنون ادواری منعقد گردیده شود اصل صحت را نمی‌توان جاری کرد. زیرا وقوع معامله در حال اهلیت محتاج به دلیل است نه عدم وقوع آن در حال اهلیت. پس در این حالت مدعی صحت معامله باید صحت قرارداد را در دادگاه اثبات کند و اگر بنیه نداشته باشد می‌تواند از طرف مقابل بخواهد که سوگند یاد کند. ماده ۱۲۱۳ قانون مدنی نیز همین نظر را بیان کرده است(محقق داماد،۱۳۶۲،۲۲۵).

دوم- اگر شک مربوط به سایر شروط متعاملین باشد مثل‌اینکه شک حادث شود که متعاقدین مختار بوده‌اند یا مکره؟ در این حالت اجرای اصل صحت متفق علیها است.

سوم- شک در مقررات شکلی قرار دارد. در این مورد نیز اجرای اصل صحت متفق علیها است.

چهارم- شک در شروط قرارداد

بخش سوم: نقش اصول حقوقی در تقسیر قرارداد

ماده ۳ ق. آ. د. م فعلی، اصول حقوقی را که مغایر موازین شرعی نباشد به عنوان یکی از منابع تکمیل قانون برای حل فصل دعاوی بیان نموده است که ممکن است گاه در تفسیر قرارداد نیز بدان استناد شود. در مورد مفهوم اصول حقوقی، تعارف متعددی ارائه شده است. طبق یکی از این تعاریف “اصول حقوقی به دسته ای از قواعد که در قوانین نیامده ولی در جامعه معین وجدان عمومی انها را به منزله قانون پذیرفته است"(کاتوزیان،۲۸،۱۳۸۵)، تعریف شده است. طبق تعریف دیگر اصول حقوقی احکامی است که چندین قاعده از آن سرچشمه می گیرد. و قاعده ای مجرد، کلی و راهنما است که احتمال دارد مبنای چندین قاعده حقوقی باشد: مانند اصل لزوم و آزادی قراردادها و اصل تفسیر به زیان تنظیم کننده قرارداد و اصل تفسیر در پرتو کل قرارداد(کاتوزیان، ۱۳۸۵، ۲۸).

اصول حقوقی به دسته ای از قواعد کلی گفته می شود که نه تنها مبنای بسیاری از قوانین قرار گرفته است، بلکه به دلیل سابقه طولانی نفوذ و اعتبار خاصی یافته است. پاره ای از قواعد به خاطر ارتباط با عقاید مذهبی یا سنت های ملی، جزء عادت و رسوم مردم می شود. همه آن را لازمه اجرای عدالت می بینند و این اصول بخشی از زندگی حقوقی و ارکان تمدن ملتی می شود که در این هنگام است از اصول حقوقی به عنوان معیار خوب و بد قانون استفاده می کنند و قانونگذار در تجاوز به آنها احتیاط می کند و گفتگو از این اصول است که در منابع حقوق مقام مهمی را احراز کرده است. نمونه هایی از این اصول را در حقوق ما نیز می توان مشاهده کرد. مثل اصل احترام به جان،مال و حفظ حرمت خانه و خانواده، آزادی و مشروع بودن دفاع، عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته، منع ازدواج با محارم… و مانند اینها، تنها به دلیل"کلی بودن” از سایر قواعد ممتاز نشده است و حیثیتی بیش از آن ها دارد.(سلطان احمدی،۸۳،۱۳۸۹)

گفتار اول: جایگاه و کاربرد اصل لزوم در تفسیر قراردادها

۱- جریان اصل لزوم در تفسیر قراردادها

قلمروی اجرای اصل لزوم در قراردادها از دو دیدگاه قابل تعمق و بررسی است:

اول. اجرای اصل لزوم در مورد اصل قرارداد و عقد

در این مورد گاهی با یک عقد و قراردادی در خارج روبرو هستیم که نمی‌دانیم آیا این قرارداد لازم است یا جایز، و یک طرف قرارداد هم مدعی است که قرارداد جایز است. در چنین حالتی به حکم ماده ۲۱۹ قانون مدنی باید اصل لزوم را نسبت به آن قرارداد جاری کرده و آن را لازم بدانیم. بنابراین، دادرس تکلیف دارد اگر به قراردادی برخورد کرد که لزوم یا جواز آن مورد ابهام بوده و مدعی جایز بودن عقد و قرارداد نیز دلیل محکمه‌پسندی بر ادعای خود ارائه ننماید، بنا به قاعدئ اصاله اللزوم باید قرارداد را به‌گونه‌ای تفسیر کند که به لزوم آن بینجامد و فسف یک‌طرفه آن را مجاز نداند. از این مطلب این قاعده تفسیری نیز نتیجه می‌شود ” که تفسیر نباید مستلزم فسخ قرارداد باشد” این نتیجه بروشنی از قسمت اخیر ماده ۲۱۹ قانون مدنی که می‌گوید:

“… مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.” نیز قابل استنباط است. یعنی علی‌الاصول باید کلیه عقود و قراردادهای واقع شده را که لزوم و جواز آن معلوم نیست حمل بر لزوم کنیم و هر جا که عبارتی از قرارداد قابلیت دو نوع تفسیر را داشت که یکی مستلزم فسخ و دیگری مستلزم لزوم قرارداد باشد. تفسیری را برمی‌گزینیم که به لزوم عقد منجر می‌شود.

دوم. اجرای اصل لزوم در مورد شروط و مفاد قرارداد

هرگاه در لزوم عقد و قرارداد شک و تردیدی وجود نداشته باشد ولی تردید در لزوم برخی از مفاد و شروط آن باشد، مثل‌اینکه یکی از طرفین قرارداد ادعا کند که فلان شرط یا عبارت قرارداد دلالت بر خیار دارد یا خیر، و مثلاً یکی از طرفین قرارداد عبارتی را حمل بر خیار و حق فسخ برای خود بداند ولی طرف دیگر منکر باشد، دلیل و اماره‌ای نیز نسبت به قضیه وجود نداشته باشد، در چنین حالتی دادرس باید آن شرط یا عبارت را به‌گونه‌ای تفسیر نماید که به لزوم آن بینجامد. یعنی اصاله اللزوم را نسبت به آن شرط و عبارت مورد اختلاف هم جاری کند. چراکه علی‌الاصول افراد وقتی قراردادی منعقد می‌کنند می‌خواهند که مفاد آن را نسبت به طرفین قرارداد معتبر و لازم‌الاجرا باشد و این خواست خود آنهاست. زیرا اگر خلاف آن را اراده می‌کردند می‌توانستند در ضمن انعقاد قرارداد ذکر کنند و بنای عقلا در است که طرفین قرارداد قصدشان از انعقاد قرارداد این است که آثار و تعهدات ناشی از آن برای طرفین لازم‌الاجرا و به دور از تزلزل باشد. و این وصف بدیهی هر عقد و قراردادی است و اساساً این معنی به‌روشنی از مفهوم عقد و قرارداد نیز استنباط می‌شود. و جز این نیست که طرفین قرارداد هنگامی به این هدف لازم الاجرا بودن قرارداد و مفاد آن می‌رسند و به تعهدات یکدیگر اطمینان می‌کنند که عقد، لازم باشد.

۲- تفاوت بین دو مفهوم التزام به عقد و لزوم عقد و تبعات آن در تفسیر قراردادها

چنان که گفتیم التزام به عقد و لزوم عقد دو مفهوم کاملاً متمایز از یکدیگرند زیرا لزوم عقد به مفهوم غیر قابل فسخ بودن آن است حال آنکه التزام به عقد به معنی رعایت مفاد عقد و عمل به آن است تا زمانی که عقد پابرجاست. التزام به عقد قاعده‌ای عام است که تمامی عقود و قراردادهای بی‌نام و بانام اعم از لازم و جایز را در برمی‌گیرد. زیرا در عقد جایز و خیاری هم تا زمانی که فسخ نشده است طرفین ملتزم به مفاد آن‌ ها هستند و نمی‌توانند از زیر بار آثار و تعهدات به وجود آمده از آن شانه خالی کنند، و این مطلب که در عقد جایز هر یک طرفین حق دارد یک‌طرفه آن را فسخ کند، مطلب دیگری است که ارتباطی به التزام طرفین به مفاد عقد معتبر تا زمانی که خللی به آن وارد نشده ندارد و خدشه‌ای به تعهدات متقابل طرفین وارد نمی‌کند. و بر همین اساس دادرس در تفسیر عبارات و مندرجات قرارداد باید این دو مطلب را از یکدیگر تفکیک کند. مثلاً در مورد التزام به مفاد عقد تا زمانی که دلیلی بر التزام طرفین به مفاد عقد وجود دارد از تفسیری که منجر به عدم التزام به شرط یا عبارت قرارداد شود پرهیز نماید. و در مورد لزوم عقد نیز اگر لازم و جایز بودن عقد روشن نیست، حتی‌الامکان باید تفسیری را برگزیند که به لزوم عقد بینجامد نه فسخ عقد. برای مثال در عقد وکالت که از جمله عقود جایز است تا زمانی که وکیل عزل نشده است هرگونه اقدامی که در چهارچوب مورد وکالت انجام دهد معتبر است و موکل نمی‌تواند از پذیرش آثار و نتایجی که پیش از فسخ وکالت توسط اقدامات وکیل به وجود آمده است خودداری کند (کاتوزیان، ۱۳۸۵، ۲۴۷).

این همان مفهوم التزام به عقد است، حال آنکه مفهوم لزوم و جواز عقد آن است موکل هر زمانی که بخواهد می‌تواند عقد وکالت را فسخ کند. زیرا عقد وکالت از عقود جایزه است و مسئله لزوم در مقابل جواز مطرح است.

التزام به عقد علاوه بر اینکه منتسب به اراده طرفین قرارداد بوده و منشا آن تراضی طرفین است، پشتوانه قانونی هم دارد. یعنی قانون از الزامات قراردادی هم حمایت می‌کند. و به منظور حفظ نظم و ثبات در معاملات اقتصادی، طرفین را ملزم به انجام تعهداتی می‌داند که ضمن قرارداد پذیرفته‌اند و به هیچ یک از آنها اجازه تخلف از مفاد قرارداد را تا زمانی که قرارداد به علتی قانونی از اعتبار نیفتاده است نمی‌دهد و در صورت تخلف یک طرف قرارداد، به طرف دیگر حق می‌دهد که الزام او را به انجام قرارداد یا جبران خسارت از دادگاه بخواهد. روشن است که این حمایت قانون از الزامات قراردادی تا آنجایی است که الزامات و تعهدات قراردادی را مشروع بداند و در صورتی که مفاد قرارداد را نامشروع یا برخلاف قانون بداند نه تنها از آن حمایت نمی‌کند بلکه از اجرای آن نیز جلوگیری می‌کند. و به‌عبارت‌دیگر قانون، قراردادی را الزام آور می‌داند که مشروع و قانونی باشد. این معنا به روشنی در ماده ۹۷۵ قانون مدنی تصریح شده است.

گفتار دوم: اصل تفسیر به زیان تفسیر کننده:

یکی دیگر از اصول حقوقی که در تفسیر قرارداد مورد استفاده قرار می‌گیرد، اصل تفسیر به زیان تنظیم‌کننده است. به موجب این قاعده در صورت وجود ابهام در قرارداد، ابهام به نحوی رفع می‌شود که به زیان تنظیم‌کننده پیش‌نویس قرارداد یا شرط موردنظر باشد. پیشتر بیان شد قاعده اولیه در تفسیر قرارداد یافتن اراده و قصد مشترک طرفین قرارداد است در این میان از بعضی قواعد استفاده می‌شود که الزاماً برای تفسیر قرارداد و پی بردن به اراده طرفین ایجاد نشده‌اند اما می‌توان در فرایند تفسیر از آنها استفاده کرد. از جمله این اصول اصل تفسیر به زیان تفسیرکننده است(قشقایی،۱۳۷۸،۲۲۸). در اعمال این قاعده ضروری است ابتدا منتفع از تعهد یا شرط مزبور معین گردد. این قاعده تنها در جایی به کار می‌رود که با استفاده‌ای ادله دیگر نتوان رفع ابهام از قرارداد نمود. بنابراین اگر به هر نحوی بتوان با احراز قصد مشترک طرفین از قرارداد رفع ابهام کرد استناد به قاعده مزبور ناممکن است زیرا اجرای آن در حقیقت آخرین راه‌حل در تفسیر قرارداد محسوب می‌شود (سنهوری،۱۳۸۲، ۴۴۴). طرفین قرارداد با توافق یکدیگر اقدام به ایجاد تعهدات قراردادی می‌کنند. اراده اخلاق آنها مبنای ایجاد تعهدات است. بنابراین اگر در مورد قلمرو تعهدی تردید شود با استناد به اصل عدم، به نبود تعهد و عمل بر اساس قدر متقین حکم می‌شود. (سنهوری،۱۳۸۲، ۴۴۴). بنا بر تحلیل مزبور درجایی که تنظیم‌کننده قرارداد خود، متعهد له آن باشد اعمال قاعده مزبور بدون اشکال خواهد بود. اما در جایی که تنظیم‌کننده قرارداد متعهد باشد در این صورت تفسیر به نفع متعهد به‌عنوان قاعده بنیادین پذیرفته‌شده تفسیر می‌گردد. در حقیقت در این صورت تنظیم کردن تعهد و شرط، اماره‌ای مبنی بر متعهدله بودن است و مادامی اعتبار دارد که خلاف آن ثابت نشود. آنچه مهم است احراز طرفین تعهد است و اماره مزبور یکی از طرق اثبات آن قلمداد می‌گردد. بنابراین اگر اثبات شود علی‌رغم فرد قرارداد را تنظیم کرده اما متعهد آن است و (یا در بخشی از آن متعهد محسوب می‌گردد) ابهامات قرارداد به نفع آن رفع می‌گردد و به این نکته توجه نمی‌شود که او خود قرارداد را تنظیم نموده است. اما ممکن است مبنای توجیه قاعده، تعهد تنظیم‌کننده در تمام جوانب باشد. به موجب این نظر تنظیم کننده قرارداد خود متعهد است آن را به شکلی تنظیم نماید که در مرحله اجرا به ابهام یا تردیدی حاصل نشود. او در راستی انجام این تعهد باید از عبارات و الفاظ صریح بهره ببرد. بنابراین هر نوع تردید در مفاد قرارداد به معنی عدم انجام تعهد مزبور از جانب او است و نتیجه آن تفسیر به زیان او خواهد بود. با پذیرش این رویکرد موقعیت تنظیم کننده موضوعیت دارد و در اجرای قاعده مزبور احراز متعهد و متعهدله بی‌تأثیر خواهد بود. در ماده ۱۵۱ قانون مدنی مصر آمده است” هر نوع شک باید به نفع متعهد تفسیر گردد” بر اساس این ماده آنچه مهم است احراز متعهد و مراعات منافع او در تفسیر است تحلیل صاحب‌نظران حقوق مصر بر ماده مزبور نیز نشانگر پذیرش مبنای اول است. (همان) در حقوق فرانسه به‌موجب ماده ۱۶۰۲ قانون مدنی فرانسه مقرر می‌دارد هر شرط مبهمی باید به ضرر فروشنده تفسیر شود در توجیه این ماده بیان شده است که هر فروشنده از اطلاعات بیشتری در مورد اشیای موضوع معامله برخوردار است علاوه بر آن مسئولیت تعیین شروط قرارداد با او است. بنابراین عدم وضوع به زیان او تفسیر می‌گردد.

(حبیبی،۳۲۰،۱۳۸۹؛ قشقایی،۲۳۸،۱۳۷۸).