جرم قتل عمد - رویّه قضایی ایران

در رابطه با بحث تسبیب در رویّه قضایی باید گفت، جرایمی که حصول نتیجه مجرمانه برای تحقق جرم ضروری است، مثل سلب حیات در قتل عمد وجود سه شرط لازم وضروری است:

• • فعل مجرمانه با سوء نیت یا قصد مجرمانه پذیرفته باشد.
  • صدمه وخسارتی نیز از این فعل حاصل شده باشد که به آن نتیجه میگویند.

• «میان فعل ونتیجه مجرمانه رابطه ی علیت وجود داشته باشد».{[۱]}

بحث ما در خصوص شرط سوّم است یعنی رابطه ی علیّت بین فعل ونتیجه مجرمانه.

«این موضوع ابتدا درقانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ وهمچنین قانون ۱۳۵۲ ذکر نشده بود. قانون گذار در آن دوره این موضوع را به رویّه قضایی ارجاع داده بود واز آراء ومحاکم صادره از دادگاههای  و مراجع قضایی استنباط می شود که محاکم ایران بارابطه ی علیّت برخورد نوعی داشته وبا توجه به اوضاع واحوال خاص هر قضیه اتخاذ تصمیم نموده اند ایشان نیز در آراء خود از نظرات مشهور بهره جسته اند. البته لازم است گفته شود که رویّه محکمی در این خصوص دیده نمی شود وگاهی نیز میان آراء ونظرات مغایرت وتناقض در این مورد به چشم می خورد».{[۲]}

گاهی نیز مراجع وهیأت عمومی دیوان عالی کشور به سادگی وتسامح از کنار موضوع گذشته واظهار نظری در این مورد نکرده است.

«امّا آنچه که می توان از تنوع آراء ورویّه محاکم ایران بدست می آید این می باشد که رویّه ایران به صراحت به این موضوع نپرداخته ولی با مطالعه ی آراء صادره ازسوی محاکم می توان نتیجه گرفت که رویّه قضایی ما شخص را مسؤول آثار مستقیم وغیر مستقیم اعمال خود می داند.»{[۳]}

امّا درمورد بحث سببیّت در قتل عمددر بررسی رویّه قضایی وحقوق موضوعه بایدگفت:« در صورتی که عمل مرتکب به صورت مستقیم یا غیر مستقیم ولی بدون دخالت ارادی شخص ثالث نتیجه مجرمانه را موجب شده باشد تردیدی در استناد نتیجه به مرتکب فعل وجود ندارد، اما در صورت دخالت عوامل وعللی که بین فعل ونتیجه به وجود می آید بحث اجتماع سبب ومباشر راپیش می کشد.»{[۴]}

اگربخواهیم به صراحت قانون عمل کنیم تنها نظریه ای که باید مبنا قراربگیرد بحث ماده۵۳۵قانون مجازات ۱۳۹۲است یعنی شکی نیست که آنچه مورد نظر قانون گذار بوده این بوده که درتقسیم مسؤولیت بین اجتماع اسباب متعدد درطول فقط سبب مقدّم درتاّثیر مسئول شناخته شده . چرا قانون- گذارازبین این اسباب سبب مقدّم درتأثیر وترجیح داده ؟ برما مشخص نیست چون معمولاً سبب مقدّم درتاّثیرنه سبب قوی تراست ونه اینکه دربرخی ازموارد سبب متعارف به حساب می آید . اما رویّه ی قضایی مابیشتربه سمت وسویی تمایل دارد که مسؤولیت رابین اسباب متعدد به نسبت درجه ی تقصیرتقسیم بکند .موضوع به کارشناس ارجاع می شودوکارشناس بدون بررسی این که کدام سبب مقدم یانزدیک بوده یا کدام سبب متعارف است به نسبت دخالت اسباب متعدد درایجاد حادثه مسؤولیت راتقسیم می کنند «.چرا رویّه ی قضایی مابدون توجه به ماده۵۳۹قانون مجازات اسلامی مسؤولیت رابین اسباب متعددبراساس درجه ی تقصیر تقسیم می کند؟{[۵]}به نظرمی رسد که بحث تقسیم مسؤولیت براساس درجه ی تقصیر برگرفته از همان سبب متعارف واصلی است چون قاضی وقتی مسأله رابه کارشناس ارجاع می دهد در حقیقت از کارشناس می خواهد از بین اسباب متعدد آن اشیایی که عرفاً باعث ورود خسارت شده اند شناسایی  شوند . عرف جامعه چه سببی رامسئول جبران خسارت میداند،‌ اسبابی راکه مقصرباشند وتقصیرکرده باشند. درحقیقت اینجا کارشناس به نمایندگی ازعرف جامعه آن اسبابی راکه مقصرند وتلف مستندبه فعل آنهاست راشناسایی می کنندومسؤول جبران خسارت می دانند . ازلحاظ عملی یک امرمنطقی است . ممکن است ازبین اسباب متعدّدگاهی اوقات عرف جامعه متنسب به فعل ۲ یا ۳ نفر بداند ( ۲ یا ۳ سبب را مقصر بداند ) اگرچه نقصان ممکن است کم وزیادباشد و کارشناس نیز به نمایندگی ازهمین عرف می گوید که فلان سبب مقصراست . گاهی کارشناس۱ سبب رامقصر میداند . کارشناس به نمایندگی ازعرف یک سبب را مقصر میداند . ازنگاه ما یک امر منطقی است به شرط اینکه کارشناس یک کارشناس متخصص باشد و مسائل رابه خوبی تشخیص دهد ولی درعمل می بینیم که پرونده ها بابی عدالتی است چون کارشناس به عنوان نماینده های عرف متخصصانه نظر نمی دهد . منطقی تر تقسیم مسؤولیت براساس درجه ی تقصیر است باتوجه به م ۵۳۹ نمی توان این کارراکرد. درآرای دیوان نیز تشتّت آرا وجوددارد . رأیی که براساس درجه ی تقصیر ،‌مسؤولیت راتقسیم کرده زیاد دیده میشود ،‌یاسبب مقدم وتاثیر سبب به نحو تساوی ملاک وضابطه درج مامشخص،نیست.»{[۶]}

۳-۲رویّه قضایی آمریکا

حقوق آمریکا هیچ گونه قانونی درباره ی رابطه ی سببیت ندارد؛ ولی رویّه قضایی آن ضوابطی را پذیرفته که مهم ترین مسائل درباره ی رابطه ی سببیّت را با آن حل می کند. دشوار می توان گفت که رویّه قضایی این کشور، نظریه ویژه ای را درباره ی سببیّت پذیرفته است یا معیاری کلی در این باره دارد،بلکه باید گفت مجموعه ای از قواعد را دراین باره اجرا می کند که ریشه یابی آن ها چه بسا آسان نباشد.

قبل از پرداختن به بحث از رویّه قضایی آمریکا باید خاطرنشان کرد از آنجا که این کشور از سیستم قضایی کامن لا پیروی میکند ذکر موادی از مجموعه استفان که به رویّه این کشور هم کشیده شده است ضروری می باشد:

ماده ۲۶۱ این مجموعه می گوید:

قتل،« تسبیب مرگ دیگری با هر گونه فعل یا امتناع است، اگر قربانی جز با آن سبب نمیرد وبه شرط این که فعل یا ترک فعل با مرگ به گونه ی بالفعل ومستقیم مرتبط باشد. تعیین این امر، مسأله ای است که سنجش آن در هر مورد، جداگانه انجام می گیرد.»

ماده ۲۶۲ آن نیز می گوید: در موارد زیر شخص، قاتل دانسته می شود با این که کار او سبب مستقیم یا یگانه ی مرگ نباشد:

• اگر متهم مجنی علیه را آزار بدنی دهد که نیاز مند درمان پزشکی یا جراحی باشد وبه مرگ بینجامد. در این حالت، اگر درمان با حسن نیت وعلم ومهارت معمولی انجام گرفته باشد تفاوتی نمی کند که درمان درست باشد یا نادرست؛ امّا اگر درمانی که درباره ی مجنی علیه انجام گرفته وسبب مستقیم مرگش شده، از روی حسن نیت نباشد یا بی علم و مهارت بایسته انجام شده باشد، متهم ، قاتل شمرده نمی شود.
• اگر متهم مجنی علیه را آزار بدنی داده باشد که اگر بر روی او درمان یا جراخحی مناسب انجام می گرفت یا احتیاطات بایسته در زندگی روزمرّه رعایت می شد، نمی مرد.

ج)اگر جانی درباره ی مجنی علیه از زور استفاده کرده یا او را تهدید به استفاده از زور نموده باشد، به گونه ای که او را وادار به انجام کاری کرده باشد که سبب مرگش شده است، اگر ثابت شود که این فعل، وسیله ی رهایی از زور یا تهدید بوده وبا توجه به شرایط بیرونی از نظر مجنی علیه، ابزار طبیعی این کار بوده است.

د)اگر جانی در مرگ قربانی ای تسریع کند که گرفتار آسیب یا بیماری است وبا نبود کار اونیز می میرد.

ه )اگر فعل جانی یا امتناع او به سبب هم زمانی با فعل یا ترک فعل مجنی علیه یا کسی دیگر، موجب مرگ شده باشد.

ماده ی ۲۶۳ این مجموعه می گوید:

در موارد زیر ، با این که رفتار متهم می تواند سبب مرگ باشد، او قاتل شمرده نمی شود.

الف )  اگر مرگ پس از گذشت یک سال ویک روز از ارتکاب فعل رخ دهد. روز ارتکاب فعل، نخستین روز این مدت است

ب) اگر مرگ بی هیچ گونه آزار بدنی ویژه ای به مجنی علیه روی دهد. این حکم به موردی تسرّی نمی یابد که جانی افعال پیوسته ای بر مجنی علیه وارد می کند و مجموعه ی آن ها موجب مرگ می شوند ومسلّم است هر فعل به تنهایی مرگ را به بار نمی آورد.

ج)« اگر مرگ بر اثر شهادت دروغ در دادگاه ایجاد شده باشد.»{[۷]}

مهم ترین این ویژگی ها چنان که اشاره شد این است که این معیار از یک تفکر یگانه سرچشمه نمی- گیرد تا به یک دیدگاه ویژه منسوب شود،بلکه مجموعه ای از ضوابط است که هر کدام شماری از قضایای شخصی را حل می کنند.دشوار می توان این معیارها را در چارچوب یک نظریه ی فراگیر با بهره گرفتن از منطق حقوقی دسته بندی کرد. روشن است که« رویّه قضایی در تعیین این ضوابط، عدالت در قضایای مطرح شده را بیشتر از تلاش برای توجه به منطق حقوقی یا بنیادهای علمی در نظر دارد. معیار رابطه ی سببیّت در رویّه آمریکا به گونه ای کلی در همه ی جرایم اجرا نمی شود، بلکه عناصر آن با توجه به دسته های گوناگون جرایم تفاوت می کند، حتی گروهی از حقوق دانان باور دارند که معیار این رابطه در یک جرم با جرم دیگر تفاوت دارد.»{[۸]}

آشکار است که این گروه ،هنگامی که می گویند «شرط این که فعل،سبب قانونی نتیجه می باشد این است که همه اجزا در هر ماده با ماده ی دیگر تفاوت دارند»{[۹]}ودیده می شود که این معیار بر پایه ی جداسازی دقیق میان رابطه ی سببیّت ودیگر عناصر مسؤولیت کیفری استوار نیست، بلکه برخی از عناصر آن برگرفته از رکن معنوی جرم هستند،مانند روی کرد قصد به نتیجه یا پیش بینی نتیجه یا توانایی پیش بینی آن. چه بسا «برخی از عناصر معیار رابطه ی سببیّت از اعتبارات و مفاهیم سیاست کیفری گرفته شود وبا توجه به آن، رابطه سببیّت مطرح  شده، سپس مرزهای دامنه ی آن تا جایی که مسئولیت کیفری باید وجود داشته باشد، کوتاه گردد. این دامنه نباید از چارچوب تأثیر بازدارندگی مجازات فراتر رود؛ یعنی نباید رابطه ی سببیّت در گستره ای پذیرفته شود که اجرای مجازات، ویژگی بازدارندگی خود را از دست بدهد.»{[۱۰]}این عناصر،گوناگون اند. از جمله این که فعل باید یکی از عوامل نتیجه باشد. از سوی دیگر،عنصر زمانی در دامنه ی رابطه سببیّت محدود است. فعل از حیث نقش داشتن در ایجادنتیجه، باید «عاملی اساسی» و«سبب نزدیک » به نتیجه باشد که این عنصر، خود مرکب است و به خودی خود عناصر گوناگونی را دربردارد.

-۳-۲-۱فعل باید از عوامل نتیجه باشد.

پنداشتنی نیست که رابطه ی سببیّت میان فعل ونتیجه وجود داشته باشد، مگر این که ثابت شود، فعل یکی از عوامل آن بوده است؛ یعنی اگر فعل نبود،نتیجه رخ نمی داد، وگرنه به منزله ی نبود هرگونه رابطه میان آن دو است. در تعریف قتل در مجموعه استفان این گونه آمده است:«تسبیب مرگ دیگری با هر گونه فعل یا خودداری به گونه ای که قربانی جز به آن نمرده باشد».یعنی اگر آن فعل ارتکاب نمی یافت،مرگ رخ نمی داد

-۳-۲-۲ زمان در رابطه سببیّت

در رویّه قضایی آمریکا، قاعده ای است که« در قتل، رابطه ی سببیّت، آن گاه وجود دارد که مرگ قربانی، پیش از پایان یافتن یک سال ویک روز از تاریخ ارتکاب تجاوز متهم علیه زندگی قربانی رخ دهد.»{[۱۱]} این قاعده به رویّه قضایی آمریکا راه یافت وحتی« برخی از ایالت های آن،این قاعده را در قوانین خود آورده اند »{[۱۲]}از آن جا که رویه قضایی آمریکا از سیستم قضایی کامن لا پیروی میکند این قانون برگرفته از کشور انگلیس به این کشور راه یافته است. نیازی به روشن گری ندارد که این دلیل در دوران کنونی جایگاهی ندارد، چرا که دیدگاه های پزشکی وعلمی امروز تغییر یافته است. برخی از سموم، تأثیر کندی دارند، به گونه ای که با گذشت بیش از یک سال مرگ می آفرینند وحتی شاید کسی بر دیگری آسیب هایی وارد آورد که با نگهداری های پزشکی،مرگ وی به تأخیر انداخته شود. برخی ازمحاکم آمریکا با« ادعای شمول مرور زمان براین قاعده ونبود دلیل علمی،آن را نپذیرفته اند؛»{[۱۳]}اما بیشترمحاکم آمریکایی«،بر پایه ی این قاعده که «قواعد عمومی حقوق انگلستان»، در آمریکا لازم الاجراست تا هنگامی که قانون آن را لغو نکرده باشد آن را اجرا می کنند.»{[۱۴]}«رویّه قضایی آمریکا،مدتی را که در آن عنصرزمانی رابطه سببیّت برقرار است،یک سال ویک روز تعیین کرده است، زیرا می خواهد یک سال کامل باشد(نه کمتر نه بیشتر)؛ یعنی روزی که در آن، فعل ارتکاب یافته است، به شمار نمی آید؛ اماروز پایانی،شمرده می شود. پس اگر کاری در روز نخست ژانویه ارتکاب یابد،این مدت در روز نخست ژانویه ی سال بعد پایان می پذیرد،در صورتی که اگر این یک روز بع یک سال افزوده شود، این مدت در۳۱ دسامبر پایان می رسد. این قاعده،ویژه قتل است، در حالی که از حیث منطق حقوقی، دقیق تر آن بود که معیار رابطه ی سببیّت در یک جرم با جرم دیگر تفاوت نداشته باشد.»{[۱۵]}

-۳-۲-۳فعل باید اساسی باشد.

رویه قضایی آمریکا برای تحقق رابطه ی سببیّت میان فعل ونتیجه، نیاز می داند که فعل، نقش اساسی را در ایجاد نتیجه داشته باشد؛ اما اگر نقش آن اندک باشد، قانون این نقش را نادیده می گیرد ورابطه ی سببیّت را با وجود سهم داشتن فعل در ایجاد نتیجه موجود نمی داند. رویّه قضایی، این مطلب را به یک قاعده ی لاتین مستند می داند که می گوید:«قانون به امور ناچیز اهمیت نمی دهد».{[۱۶]}نیازی به توضیح بیشتر نیست که نتیجه ی این امر، آن خواهد بود که دادگاه ها اختیار زیادی در تعیین واثبات رابطه ی سببیّت داشته باشند و رویّه قضایی آمریکا از این اختیار بر پایه ی اقتضائات عدالت در هر پرونده، بهره برد بدون این که به یک ضابطه ی منطقی حقیقی تکیه کند. پس جایی که می بیند حکم دادن به مسؤولیت متهم در برابر نتیجه با عدالت سازگار نیست، رابطه ی سببیّت را میان کار با نتیجه منتفی می داند واین گونه می گوید که این فعل،آن اندازه اهمیتی نداشته که عامل اساسی دانسته شود؛ ولی با این همه می توان گفت، ضابطه ای که رویّه قضایی آمریکا در تعیین مفهوم عامل اساسی به آن دست آویزند، برگرفته از اندازه ی همکاری فعل در ایجاد نتیجه است؛ از این رو باید این مشارکت به اندازه ای اهمیت داشته باشد که دادگاه، آن را درخور توجه بداند؛ یعنی بازگشت این ضابطه به ارزیابی قاضی است.ضابطه ثانوی دیگری است که رویه قضایی این کشورها درتعیین مفهوم عامل اسای، از آن کمک می گیرند. از این معیار به «رسیدن نیرویی که فعل آن را به حرکت دراورده به حالتی از استقرار و آرامش ظاهری» تعبیر میشود. می تواند نتیجه را ایجاد کند،به حالتی از ثبات و آرامش برسد،هرچند ظاهری باشد،آثار فعل پایان می یابد ودر این هنگام، رابطه ی سببیّت پذیرفته ی قانون باز می ایستد واگر پس از آن،حرکتی این نیرو را به جنبش درآورد و بدین وسیله موجب نتیجه ی زیان باری شود،فعل متهم، سبب نزدیک این نتیجه شمرده نمی شود.

درهمین باره، یکی از محاکم آمریکا حکم کرد:

«مردی که همسر خودرا دریک شب بسیار سرد بیرون کرد؛ ولی زن توانست سالم به خانه ی پدرش برسد؛ اما چون دیرهنگام بود، در نزَد وکسی را صدا نکرد تا ساکنان خانه از وجودش در پشتِ  در آگاه شوند وشب را کنار دیوار خانه سپری کرد و بر اثر سرما درگذشت؛ کار شوهر، سبب نزدیک مرگ نیست، زیرا نیرویی را که فعل مرد به حرکت درآورده بود بارسیدن همسرش به خانه ی پدر به حالت ثبات رسید. در این حالت، آثار فعلی که قانون بدان توجه می کند، باز می ایستد؛ از این رو اگر مرگ زن، پس از این حالت باشد، زوج مسؤول آن نیست.»{[۱۷]}

از این حکم فهمیده می شود که اگر زن در هنگام رسیدن خانه ی پدرش میمرد،کار شوهر،سبب اصلی مرگ به شمار می آمد.

-۳-۲-۴ فعل باید سبب نزدیک نتیجه جرم باشد.

رویّه قضایی آمریکا به این بسنده نکرده که فعل متهم در ایجاد نتیجه، سهم داشته باشد و مجنی علیه در زمان یاد شده بمیرد با اینکه عامل اساسی ایجاد نتیجه باشد،بلکه افزون برآن نیاز می داند که فعل، «سبب نزدیک» نتیجه باشد. شاید این ویژگی، مهم ترین عنصر معیار رابطه ی سببیّت در رویّه قضایی آمریکا باشد. رویّه قضایی این کشور ها میان سبب نزدیک وسبب دور، تفاوتی اساسی می گذارد واولی راسبب قانونی می داند؛ اما دومی را نمی پذیرد.متهمی که فعل او سبب دور نتیجه دانسته می شود، در برابر آن مسئولیت ندارد. به سخن دیگر، هر کس کاری انجام دهد، در برابر پی آمدهای نزدیک آن مسؤولیت دارد؛ ولی در برابر نتایج دور مسؤولیتی ندارد.درهمین باره ، در پرونده ای کسی دیگر را در جایی خلوت ودر روز معین به مبارزه طلبید. هنگامی که خوانده به وعده گاه رفت، کمی پیش از مبارزه، صاعقه ای اورا کشت. در این باره، کار کسی که اورا مبارزه طلبیده بود، سبب نزدیک مرگ شمرده نشد وسبب دور به شمار آمد وگفته شد که«سبب مرگ، تقدیر بوده است نه فعل متهم».{[۱۸]}درهمین زمینه، یکی از دادگاه های آمریکا در پرونده ای کهکسی به سوی دختری به قصد کشتن شلیک کرده و بر وی ایجاد جراحت کرده بود؛ ولی دختر براثر تب سرخک که از پزشک به اوسرایت کرده بود در گذشت؛ حکم کرد که فعل متهم، سبب دور وتب، سبب نزدیک مرگ است.

مهم ترین مسئله ای که مفهوم «سبب نزدیک» به دنبال دارد، ضابطه تعیین آن است. آیا سبب نزدیک، به آن معنا است که فعل از حیث زمان یا مکان به نتیجه ی جرم نزدیک باشد؟ به سخن دیگر،« باید فاصله ی زمانی میان فعل ونتیجه زیاد نباشد وفعل، عامل پایانی حلقه های سلسله ی اسباب باشد به گونه ای که اورتمان گفته است»{[۱۹]}یا باید مکان فعل، همان محّل رخ دادن نتیجه باشد ویا دست کم، دو مکان، از یک دیگر دور نباشند.

رویّه قضایی، چنین مفهومی را نپذیرفته وگفته است: مقصود «نزدیکی از حیث رابطه ی سببیّت» است، به گونه ای که این رابطه، «مستقیم» باشد یا به سخن دیگر، رابطه ی سببیّت« در گستره ای باشد که مورد توجه قانون است».{[۲۰]}اگر چنین چیزی ثابت شد، باید پذیرفت که زمان یا مکان میان فعل ونتیجه دوری نینداخته است. در همین باره، یکی از دادگاه های آمریکا گفت:

فرستادن شیرینی مسموم از دورترین جای غرب آمریکا به شهری در دورترین جای شرق وسپس استفاده ی شیرینی از سوی مجنی علیه فاصله ی زمانی ای که حمل این شیرینی میان دو شهر در بر داشته است سبب نزدیک مرگ شمرده می شود،چون رابطه ی سببیّت میان آن دو مستقیم است.

تعبیر«سبب نزدیک»، با وارد شدن آن به حقوق این کشور ها،پیچیده است. «برخی از حقوق دانان ودادگاه ها کاربرد «سبب قانونی» را برتری می دهند».{[۲۱]}در توضیح مفهوم سبب نزدیک نیز می گویند: مراد از آن، همان «سبب قانونی» است.

{[۱]}صانعی،پرویز،پیشین،ص۱۹۶

{[۲]}خطیبی قمی،سیدمحسن وسید کمال،پیشین،ص۷۴

{[۳]}همان ص۷۶

{ [۵]} دکترپروین،رسول نحوه تقسیم مسئولیت آبان ۱۳۹۰

- www.drparvin.ir

{[۶] } همان

{[۷]}Sir james Fitzjames Stephen , A Digest of the criminal Law , ninth edition (1950 ), by Lewis Fredrick sturge.

{[۸]}Rollin M .perkins, Criminal Law (157) , P 603.

{[۹] } M. Cherif Bassiouni, Substantive Criminal Law,  ۱۹۷۷, p.192.

{[۱۰] }Bassionuni,  p.192.

{[۱۱]}در مجموعه استفان، این قاعده به این گونه آمده است:« شخص با این رفتارش می تواند سبب مرگ باشد،مرتکب قتل شمرده نمی شود، اگر مردن قربانی در مدتی فراتر از یک سال ویک روز از تاریخ ارتکاب فعل روی داده باشد، روز ارتکاب فعل، داخل در این مدت است.

}[۱۲]{Perkins, P. 605

}[۱۳]{Court of New York: People v. Brengard(1934).

}[۱۴] { Cort of  Indiana: State v. Daile v. (1922).

}[۱۵]{Kennyُ S  Outlines  of  Criminal Law,  ۱۸ edition, by J. w. Cecil Turner (1964) p.129.

}[۱۶]{De minimis non curat lex.

}[۱۷]{State v . Preslar (1856)؛Hendrickson V. Commenwealth(1887).

}[۱۸] {  Death is caused by visitation of providence, and not from the act of the party.

{[۱۹]} نظریه ی پیشین اورتمان(تحقیق پیش رو،ص۳۳)

{[۲۰]} Cause and result are in such relation as to be within the legal view.

جرم قتل عمد - سبب قانونی

سبب قانونی،«سببی» است که قانون آن را می پذیرد وبه سخن دیگر،«سبب پذیرفته شده در قانون» می باشد؛{[۱]}از این رو این مسأله اقتضا دارد از مقصودی پژوهش شود که قانون از پذیرش فعل به عنوان سبب قانونی داشته است: تعیین این هدف،روشن کننده ی معیاری خواهد بود که فعل را«سبب قانونی» دانسته است. قانون فعل متهم را سبب می داند تا به این وسیله، در برابر نتیجه ی مجرمانه، برای او مسئولیت کیفری قرار دهد؛ یعنی ضابطه ی« سبب قانونی» شایستگی فعل برای این است که یکی از عناصر مسؤولیت کیفری باشد. پس« مفهوم سبب قانونی به دامنه ای کشیده می شود که مسئولیت بر پایه ی آن استقرار است؛ بنابراین نمی تواند بی آن  باشد وبه فراتر از آن کشیده شود. به سخن دیگر، ضابطه ی مفهوم سبب قانونی، برگرفته از همه ی عناصر مسؤولیت است.»{[۲]}

این تعبیر، از پیچیدگی تهی نیست وموجب دور در یک سلسله می شود. پس فرض در تعیین دامنه ی مسؤولیت، این است که بر پایه ی سببیّت باشد نه برعکس؛ از این رو گفته شده که تعیین مفهوم سبب قانونی، برپایه ی مفاهیم سیاست تقنینی است که در کوتاه سخن، عبارت است از این که قانون گذار تا چه اندازه مصلحت می داند که متهم در برابر آثار فعل خود مسؤولیت داشته باشد؟ تا چه اندازه مصلحت جامعه می داند که مسؤولیت متهم در مرز برخی از آثار فعلش به پایان برسد ودر برابر آن بخش، او را مسؤول بداند ودر برابر آثاری که پس از آن در سلسله ی اسباب واقع می شود، مسؤول نباشد؟

حقوق دانان باور دارند که در این باره به نصّ مختص جرم ویژه ای رجوع شود که بحث درباره ی مسؤولیت متهم در برابر آن است، تا شرایطی روشن شود که یک فعل نیاز دارد تا مسؤولیت به آن محقق گردد. این مطلب، هم چنین اقتضا دارد که« از دامنه ی واکنش جزایی تحقیق شود که قانون گذار می- گوید؛ یعنی از دامنه ی واکنش جزایی که قانون گذار برای سببیّت نتیجه وپیرو آن، برای مسئولیت مقرر می کند تا این واکنش، ویژگی باز دارندگی داشته باشد یا آن جا که این واکنش چنین ویژگی نداشته، باید در مرزهای سببیّت باز ایستد، روشن گردد،»{[۳]}به این گونه، تعیین سبب قانونی با تکیه بر تفسیر نصّ قانونی وبا در نظر گرفتن سیاست کیفری قانون گذار در این باره انجام می گیرد.

حقوق دانان هم چنین می افزایند: برای تعیین سبب قانونی نیاز است که اقتضائات عدالت بهره گرفته شود ودر این باره نباید از «وجدان عمومی» {[۴]}چشم پوشی کرد. در کوتاه سخن، مفهوم سبب قانونی با توجه به تفاوت جرایم، گوناگون است ومی تواند فراگیر یا موردی برای اختیار گسترده ی قاضی در ارزیابی باشد.

ضابطه سبب قانونی نزدیک باوجود گوناگونی عناصر مفهوم سبب قانونی یا سبب نزدیک، می توان گفت که پایه ی این ایده این است که باید رابطه ی سببیت میان فعل ونتیجه، مستقیم باشد. فعلی که رابطه اش با نتیجه مستقیم است، سبب قانونی یا نزدیک شمرده می شود واگر این رابطه، غیرمستقیم باشد، سبب قانونی یا نزدیک نخواهد بود وپس از آن، دیگر جایی برای این پرسش نمی ماند که« ضابطه ی مستقیم بودن رابطه ی سببیّت چیست»؟

«این ضابطه، این گونه تعیین می شود که فعل، نقش سببی خود را در حلقه های طبیعی وبه هم پیوسته ی سلسله ی اسباب نگاه دارد، به گونه ای که با آن عامل جداگانه ای وارد نشود که این سلسله را قطع کند یا نقش این فعل را در ایجاد نتیجه از میان می برد وخود به تنهایی بار روی دادن آن را به دوش می کشد.»{ [۵]} در کوتاه سخن می توان گفت: «ضابطه ی مستقیم بودن رابطه ی سببیّت، وارد نشدن هر گونه عاملی در سلسله ی اسباب وقطع نشدن این رابطه است،»{[۶]}بدین گونه، ضابطه ی مستقیم بودن، برگرفته از جداسازی این دو وضع می باشد: وضعیت نخست، جایی است که هیچ عاملی میان فعل ونتیجه قرار نگیرد و وضعیت دوم، جایی که چنین عاملی وارد شود. در حالت دوم، باید میان عاملی که این رابطه را از میان نمی برد و آن که این رابطه را قطع می کند، تفاوت گذاشت. در حالت نخست، برخلاف حالت دوم، رابطه ی سببیّت، مستقیم است.

-۴-۲ سبب یگانه

فعل متهم، آن گاه«سبب یگانه»{[۷]}نتیجه ی مجرمانه است که در میان عوامل نتیجه که می توانند سبب به مفهوم قانونی باشند، واحد باشد؛ یعنی عاملی قانونی که می تواند با نتیجه رابطه داشته باشد. بدین گونه، مفهوم«سبب یگانه» با اصل گوناگونی عوامل نتیجه رویارویی نمی یابد، بلکه فرض پذیرش آن اصل و گزینش فعل متهم است، چون عاملی است که می تواند پایه ی مسؤولیت کیفری قرار گیرد.

پی آمد های زیر بر مفهوم «سبب یگانه» بار می شود.{ [۸]} اگر فعل متهم«سبب یگانه» باشد.

نتیجه آن است که به طور ضروری سبب نزدیک یا سبب قانونی میباشد.

اگر پس از این که متهم، کاری را مرتکب شود، عاملی در سلسله ی اسباب وارد شود.که سبب یگانه باشد، به طور ضروری بدین معنااست که رابطه ی سببی را میان فعل متهم نخست ونتیجه از میان برده است عامل دوم در این مورد،«سبب جانشین»{[۹]}می شود. وبه تنهایی بار مسؤولیت نتیجه ی مجرمانه را به دوش می کشد؛مانند این که متهم با اسلحه ی خود به سوی مجنی علیه شلیک کند وجراحت خطرناکی در وی ایجاد کند که می تواند در دو یا سه روز، مجنی علیه را بکشد؛ ولی کسی دیگر که با متهمِ نخست، رابطه ی مشارکت درجرم ندارد به دنبال کار متهم نخستین، مستقیماً باشمشیر خود سر همان مجنی علیه را جدا کند. در این نمونه، فعل متهم دوم«سبب جانشین» است که می تواند رابطه ی سببیّت را میان فعل متهم نخست ومرگ مجنی علیه از میان ببرد»{[۱۰]}

اگر در هنگامی که متهم، فعل خود را مرتکب می شود یا پس از آن، عاملی در سلسله ی اسباب وارد گردد که با آن در ایجاد نتیجه سهیم باشد؛ یعنی پی آمد آن، نفی نقش فعل متهم نخست نباشد، به گونه ای که ثابت شود نتیجه براثر هردو فعل رخ داده است، فعل هر یک از متهمان«سبب شریک» شمرده می شود؛{[۱۱]}مانند این که متهم به سوی نظامی ای شلیک کند که از پیش به وی تیر اندازی شده ودچار جراحت های کشنده می باشد وفعل این شخص،موجب تسریع در ایجاد مرگ باشد.در این مورد فعل متهم در ایجاد قتل«سبب شریک» نامیده می شود.

-۴-۳سبب طاری

این سبب، هر عاملی است که در سلسله ی اسباب میان فعل متهم ونیجه مجرمانه واقع می شود. شرط اساسی برای این که عاملی سبب طاری باشد، این است که پس از ارتکاب کار متهم، وارد شود؛ اما اگر ورودش هم زمان با فعل ارتکابی متهم باشد، عامل طاری شمرده نمی شود؛ بنابراین، برپایه ی قاعده ی کلی نمی تواند رابطه ی سببیّت فعل ونتیجه را از میان ببرد.

سبب طاری این گونه تعریف شده است:«عاملی که درحضور متهم یا در زمان ومکانی که او کار خود را انجام داده، فعال نبوده است؛ ولی در هنگام رخ دادن نتیجه یا پیش از آن فعال شده است».{[۱۲]}در اجرای این معیار زمانی ومکانی برای تعیین مفهوم سبب طاری گفتنی است، اگر متهم فعل خود را انجام دهد،مانند این که هنگامی که باد به سرعت می وزد،در ساختمانی آتش افروزد وآتش به ساختمان دیگری کشیده شده، در آن، کسی را بکشد،باد سبب طاری شمرده نمی شود،زیرا درهنگام ارتکاب فعل از سوی متهم وجود داشته؛بنابراین، رابطه سببیّت میان فعل متهم ومرگ مجنی علیه موجود بوده است؛ امّا اگر متهم در زمین خالی ماده ای یا جسمی مانند یک تکّه سنگ یا ماده ی منفجره ای هم چون بمب ساعتی قرار دهد، سپس باد شدیدبوزد و آن ماده یا جسم را به جای دیگری بیندازد به گونه ای که با کسی برخورد کند وموجب آسیبی در بدن او شود یا مجنی علیه بمیرد، باد«سبب طاری» شمرده می شود. رویّه قضایی بر مفهوم «سبب طاری» استثنایی وارد کرده واز گستره اش مفهوم عاملی که به گونه ی امتناع صرف است؛ یعنی به شکل«عمل سلبی» است رابیرون کرده است.از آنجا که فعل سلبی عامل طاری شمرده نمی شود. معیار مستقیم بودن رابطه ی سببیّت، عامل جداگانه ای در سلسله ی اسبابی که فعل را با نتیجه پیوند می دهد وارد نشود. رویّه قضایی، عاملی را که به گونه ی امتناع از انجام وظیفه است، هرچند خودداری کننده که به طور قانونی ملزم به عملی باشد که از آن سرباز زده است، درحکم وارد نشدن هیچ عاملی در سلسله ی اسباب به حساب آورده است.

درهمین باره،« اگر کسی دیگری را به نیّت کشتن به استخر شنای عمیقی بیندازد واو غرق شود، رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ومرگ مجنی علیه وجود دارد، واین که نجات غریق وظیفه ی خود در نجات دادن قربانی عمل نکرده، با این که توان این کار رانیزداشته، مانعی ایجاد نمی کند؛ اما مسئولیت متهم در این رویداد، روشن است وجلوی مسؤولیت نجات غریق را نمی گیرد. دلیل قاعده ی یاد شده این است که رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ومرگ قربانی یا آسیب های شدید او، با خودداری مجنی علیه از درمان خود وامتناع پزشک از انجام عملی که می تواند جان مجنی علیه را نجات دهد، از میان نمی رود.»{[۱۳]}

برای تعیین اینکه «سبب طاری» رابطه ی سببیت را برجای می گذارد یا آن را قطع می کند،چنان که گفتیم باید روشن شود که این عامل،«سبب تابع» شمرده می شود یا «سبب مستقل».

-۳-۱سبب طاری تابع

«عاملی است که فعل متهم آن را ایجاد کرده یا عاملی می باشد که فعالیت آن به جهت تأثیر شرطی به حرکت در آمده که فعل متهم ایجاد کرده است.»{[۱۴]}سبب طاری تابع رابطه -ی سببیّت را میان فعل متهم ونتیجه مجرمانه از میان نمی برد.

برای روشن شدن مفهوم سبب تابع، مثال زیر مطرح می شود: کسی به سوی سگی شلیک می کند که نزدیک در باز خانه ی  مالکش ایستاده است. سگ می ترسد وبا همه ی توان به داخل خانه فرار می کند، به گونه ای که با صاحبش برخورد می کند واو لغزیده، بر زمین می افتد ودچار جراحت می شود. در این نمونه، گریختن سگ وپی آمد های آن، از جمله افتادن مجنی علیه بر روی زمین، سبب تابع هستند؛ بنابراین، متهم در برابر آسیب بدنی که مجنی علیه بدان دچار شده مسؤولیت دارد.

{[۱]}  Legally- recognized  cause.

{[۲]}Perkin,P. 193.

{[۳] }Bassiouni,P.193.

{[۴]}The Common sense.

{[۵]}Perkins, P. 615. Frey v. State (195): A direct  result is one which immediately and necessarily follows the act.

{[۶]} Mclaughing, Proxmate cause,H arvard Law Review, 39(1925) P.149.

{[۷]}Sole Cause.

{[۸] }Perkins,P.609؛Cardozo, The Paradoxes of legal science(1928), P.82.

{[۹]}Superseding Cause.

{[۱۰]}دادگاه کالیفرنیا دراین باره می گوید:«این رویداد باید بدین گونه بررسی شود که برای نمونه،اگر گلوله ی شلیک شده، به دلیل تأثیر عاملی منحرف می شد به فرد مورد نظر برخورد نمی کرد،واقعه چگونه می بود؟

{[۱۱]}Contributory Cause.

{[۱۲]}McLaughin, Proximate Cause, Harvard Law Review (1922) P. 149.

{[۱۳]}نجیب حسنی، پیشین، ص ۳۹۴٫

}[۱۴]{Perkins, P. 618.

جرم قتل عمد - سببیّت در قتل عمد در جرایم امتناعی(ترک فعل) در رویّه قضایی آمریکا

اصل مسلّم در رویّه ی قضایی آمریکا این است که امتناع با فعل ایجابی از حیث صلاحیت برای محقق کردن رکن مادی جرم و وجود رابطه ی سببیّت میان آن نتیجه، برابر است؛ اما این برابری، مطلق نیست،چون هر فعل ایجابی می تواند پایه ی رکن مادی جرم قرار گیرد؛ اما هر امتناعی نمی تواند این گونه باشد، بلکه باید شرطی اساسی در آن باشد که عبارت است از: نقض تکلیف قانونی که بر عهده ی متهم است با امتناع؛ از این رو به طور ضروری اگر امتناع، تنها مخالف با تکلیف اخلاقی باشد، ممکن نیست که رکن مادی جرم با آن محقق شود.

«اگر امتناع، مخالف تکلیف قانونی باشد، رکن مادی جرم ممکن است بدان تحقق یابد، چه عمدی باشد، مانند این که اراده ی شخص بر آن تعلق گرفته باشد وچه غیر عمدی، مانند این که اراده ی شخص از انجام دادن کاری ایجابی برای جلوگیری از روی دادن نتیجه قاصر باشد.»{[۱]}گاهی رویّه قضایی، مفهوم «امتناع» را به گونه ی واژه ی خاصی به کار می برد.{[۲]}و آن را محدود به خودداری عمدی می کند واز واژه ی «ترک فعل»{[۳] }استفاده می کتد تا برخورداری غیرعمدی دلالت کند. رویّه قضایی آمریکا از صلاحیت امتناع برای تحقق رکن مادی جرم بر پایه ی آن، نتیجه گرفته است که معاونت، یکی از گونه های شرکت در جرم است وبا امتناع نیز حاصل می شود.

در حقوق آمریکا، هیچ گونه ماده ای وجود ندارد که به برابری میان کار ایجابی وامتناع تصریح داشته باشد؛ ولی رویّه قضایی آن، این امر را پذیرفته است. مجموعه ی استفان در تعریف قتل عمد، این برابری را پذیرفته است. ماده ی ۲۶۱ این مجموعه می گوید:«قتل، تسبیب مرگ دیگری با فعل یا امتناع است، به گونه ای که اگر این فعل یا امتناع نبود، مرگ روی نمی داد، مشروط بر این که بالفعل ومستقیم با مرگ ارتباط داشته باشد.»{[۴]} اما قوانینی که از رویّه قضایی آن بهره گرفته اند. اصل برابری میان فعل ایجابی وامتناع را پذیرفته اند.

رویّه قضایی آمریکا هر امتناعی را برای تحقق مسؤولیت کیفری در برابر نتیجه ای که به دنبال آن، روی داده، مناسب ندانسته، بلکه شروطی را نیز نیاز میداند. مهم ترین این شروط آن است که باید تکلیفی قانونی بر عهده ی خودداری کننده باشد که از آن سرباز زده است. افزون برآن، خودداری کننده باید توانایی انجام دادن کار را داشته باشد وبه  شرایطی آگاه باشد که این تکلیف از آن سرچشمه می گیرد ومیان امتناع ونتیجه، رابطه ی سببیّت باشد.

«یک اصل مسلّم در رویّه قضایی آمریکا آن است که امتناع، آن گاه تحقق می یابد که مخالف یک تکلیف قانونی باشد. نتیجه ی مهمی که از این اصل گرفته می شود، آن است که اگر امتناع، تنها مخالف تکلیف اخلاقی باشد، موجب ایجاد مسئولیت کیفری نمی شود؛»{[۵]}از این رو حقوق ورویّه قضایی این کشور دیدگاه «بنتام» را نپذیرفتند که باور داشت:«همه ی افراد به طور قانونی موظف به یاری کردن نیاز مندان هستند تا هنگامی که خود در معرض زیان یا تنگناهای نامقبول قرار نگیرند».{[۶]}

«امتناع آن گاه به متهم نسبت داده می شود که انجام دادن کار ایجابی در توان وی باشد،زیرا امتناع، رفتاری ارادی است؛ از این رو در جایی که در سیطره ی اراده قرار نگرفته، امتناع متصور نیست.»{[۷]}

یک اصل پذیرفته شده در رویّه قضایی آمریکا این است که خودداری از انجام دادن تکلیف، آن گاه به کسی نسبت داده می شود که وی به شرایطی که این تکلیف از آن ها حاصل شده، آگاه باشد.

اصل مهم دیگر رویّه قضایی آمریکا، «این است که جرم امتناع دارای نتیجه محقق نمی شود، مگر این که میان امتناع ونتیجه، رابطه ی سببیّت وجود داشته باشد. حقوق ورویّه قضایی این کشورها در تصور رابطه -ی سببیّت میان امتناع ونتیجه و شایستگی امتناع برای سبب بروز نتیجه بودن، هم رأی هستند، بدین گونه، در حقوق ورویّه قضایی آمریکا هیچ اختلافی در این باره وجود ندارد.»{[۸]}

دانش حقوق ورویّه قضایی این کشورها برای تعیین معیار رابطه ی سببیّت میان امتناع ونتیجه، به همان ضوابط پذیرفته شده درباره ی رابطه ی سببیّت میان کار ایجابی ونتیجه ی مجرمانه تکیه می کنند. چنان که گفتیم این ضوابط، به دستگاه قضایی اختیار گسترده ای در ارزیابی می دهد واین دستگاه درمواردی که با عدالت سازگار میبیند، به وجود این رابطه میان امتناع ونتیجه حکم می دهد.

«از مهم ترین ضوابطی که رویّه قضایی برای اثبات رابطه ی سببیّت در جرایم امتناعی دارای نتیجه از آن ها کمک می گیرد، این است که باید ثابت شود مجنی علیه به کلی از فراهم کرده نیازمندی های زندگی که متهم برخلاف تکلیف قانونی از انجام دادن آن ها خودداری کرده ناتوان بوده است؛ بنابراین اگر خانم خانه از دادن غذا ولباس ضروری به خدمت کارش خوددای کند وثابت شود که خادم به دلیل سنّ کم یا اکراه کارفرما به کلی از فراهم کردن این نیاز ها ناتوان بوده است وبر اثر آن بمیرد یا دچار آسیب شود، رابطه ی سببیّت با استناد به ضابطه ی پیشین موجود شمرده می شود.

پذیرش رابطه ی سببیّت میان امتناع متهم ونتیجه ی مجرمانه مانع نمی شود که ثابت گردد کسی دیگر نیز این تکلیف را برعهده داشته واز انجام دادن آن سرباز زده است واین که اگر او به تکلیف خود عمل می کرد نتیجه رخ نمی داد به سخن دیگر ، می توان تصور کرد که دو رفتار، هریک به گونه ی امتناع در ایجاد نتیجه ی مجرمانه سهم داشته باشند.»{[۹]}

انتقاد اساسی ای که به رویّه قضایی آمریکا میتوان گرفت این است که:نقش بنیادهای منطقی در آن اندک است. این رویّه ضوابطی را جمع کرده است تنظیم وباز گرداندن همه ی آن ها به یک اساس منطقی فراگیر، آسان نیست.

انتقاد دیگر این رویّه آن می باشد که  از تلاش های حقوقی که در کشورهای دیگر انجام شده ودیدگاه های علمی ارزشمندی وگران بهایی را به بار آورده اند، استفاده نمی کند. این نظریه با پایه های حقوق آمریکا رویارویی ندارد.

انتقاد دیگری که از این روّیه، گرفته می شود این است که برای مطرح کردن معیاری فراگیر از رابطه ی سببیّت که در همه ی جرایم درست باشد، هیچ تلاشی نمی کند وتنها می گوید که این معیار باید در هر جرم با جرم دیگر تفاوت داشته باشد. با این که مسأله ی سببیّت به گونه ای در همه ی جرایم است. این نقد با کوچک بودن جنبه ی بنیادی معیار رابطه ی سببیّت در این رویّه ارتباط دارد. گروهی از حقوق دانان در تلاش برای ریشه یابی این معیار، گفته اند که رابطه ی سببیّت باید تا دامنه ای کشیده شود که مسؤولیت کیفری وجود دارد، در حالی که این نقش در یک گستره ی دامنه دار است وعناصر مسؤولیت کیفری، از جمله رابطه ی سببیّت، دامنه ی آن را روشن می کند وعکس آن درست نیست؛ یعنی پذیرفتنی نمی باشد که مفهوم مسؤولیت، دامنه ی رابطه سببیّت را کوتاه کند.

انتقاد دیگر رابطه سببیّت در رویّه آمریکا این است که برخی از عناصر آن بادانش- های نو، رویارویی دارد و هیچ پایه ی منطقی ندارد. وبه گونه ی ویژه شرط حصول نتیجه در یک سال ویک روز از تاریخ ارتکاب فعل را نمونه می آوریم. این عنصر از وضع دانش های طبیعی در قرون گذشته گرفته شده است وبا وضع علمی نوین سازگار نیست واز سوی دیگر، برخی از عناصر این معیار، خود به ضابطه ای ویژه نیاز دارند واگر هیچ گونه معیاری در کار نباشد،امر حاصل تحکیم قضایی خواهد بود؛ برای نمونه به ایده ی « عامل اساسی، عامل تابع ومستقل » اشاره می کنیم. رویّه قضایی انگلیس وآمریکا معیاری با ساختار روشنی که این مفاهیم را معیّن کند، به دست نمی دهد.

وآخرین انتقاد این است که بر مبنای برخی قرائن استوار است؛ یعنی فروضی که عکس آن ها اثبات شدنی نیست؛ مانند این که عمل سلبی هرگز نمی تواند،عامل طاری باشد واین که رویداد معمولی، هرگز عاملی نیست که رابطه ی سببیّت را قطع کند، هرچند عامل جداگانه ای باشد. نیاز به توضیح نیست که استناد معیار رابطه ی سببیّت در برخی عناصر آن قرائنی که عکس آن استناد ناپذیر نیست به معنای استوار بودن این رویّه درمورد این عناصر، بر مجاز است واین چیزی است که با طبیعت بحث سببیّت که باید بر حقایق استوار باشد ومعیارش را از واقعیت بگیرد، سازگار نیست.

}[۱]{Rollin Perkins, Criminal Law, P. 514.

}[۲]{Forbearance.

}[۳]{Ommission.

}[۴]{Killing is causing the death of a person by an or omission but for which the person killed would not hav died when he did, and which is directly and immediately connected with his death.

}[۵]{Bassiouni , p. 167.

}[۶]{ Perkins, p. 515.

}[۷]{  Ibid.

}[۸]{ Perkins, p. 525.

افراز املاک - افراز اموال مشاع

مال مشاع به مالی گفته می­ شود که بیش از یک مالک دارد و مالکیت هر یک به نحو اشاعه می­باشد ، یعنی هر مالک در جزء جزء کل ملک حق تصرف دارد.اشاعه در مالکیت در مواردی بدون اراده افراد و گاه با اراده آنها به وجود می­آید . در حالت اول اراده ی دو نفر یا بیشتر عاملی است بر ایجاد حالت اشاعه. حالت دوم قهری است که از مصادیق بارز آن ارث است، آنچه که به عنوان ماترک از متوفی باقی می ماند، اگر اموال غیر منقول هم جزء ماترک باشد، آن مال در مالکیت ورثه منتقل شده است و ورثه به صورت مشاع از آن بهره برداری می کنند. از مالکیت مشاعی همواره به عنوان یک عیب نام برده می­ شود. اینجاست که بحث تقسیم اموال مشاع پیش می­آید و اجتماع حقوق مالکان متعدد در شیء واحد از میان رفته و مالکیت مشاعی آنها به مالکیت افرازی و اختصاصی تبدیل می­ شود(پورسلیم بناب؛۱۳۹۲؛۹۹).

افراز به معنی جدا کردن چیزی از چیز دیگر و در واقع تفکیک سهم هر یک از شرکاء ملک می­باشد که یا از طریق تراضی بین شرکاء و یا تقسیم اجباری توسط دادگاه انجام می­ شود.افراز استقلال بخشیدن به مالکیت مشترک از طریق اعطای هر بخش از مال مشترک به یکی از شرکا است(جعفری لنگرودی؛۱۳۸۸؛۴۰۷).

شرکا می­توانند با تراضی وتوافق میان خود تقسیم را به نحوی که می­خواهند انجام بدهند و اگر توافق حاصل نشود، متقاضی تقسیم می ­تواند اجبار شرکا را به انجام تقسیم بخواهد.پس هر شریک می ­تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید ، مگر در مواردی که تقسیم به موجب آن قانون ممنوع یا شرکاء به وجه ملزمی ، مستلزم بر عدم تقسیم شده باشند.

جهت بررسی مرجع صالح به رسیدگی افراز املاک مشاع پیش از هرچیز لازم است تا این مهم را در دفاتر ثبت اسناد رسمی مورد بررسی قرار دهیم زیرا این یکی از مراجعی می باشد که ممکن است مالی که به اشاعه بین چند نفروجود دارد را به اشاعه تقسیم نمایند(حقیقت؛۱۳۷۹؛۱۲۳).

۲-۲         نحوه افراز املاک در دفاتر ثبتی

متقاضی یا متقاضیان باید تقاضای خود مبنی بر افراز را ضمن تعیین مشخصات کامل و آدرس سایر مالکین مشاعی ملک به ثبت محل وقوع ملک تسلیم دارند(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۷).

مسئول اداره دستور ثبت تقاضا را در دفتر اندیکاتور صادر و آنرا جهت ضمیمه شدن به پرونده و رسیدگی به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید. تقاضای متقاضی پس از ثبت در دفتر اندیکاتور به بایگانی ارسال و متصدی بایگانی پرونده مربوطه را از ردیف خود خارج و همراه با تقاضا نزد نماینده تعیین شده ارسال می­دارد . نماینده ثبت پرونده و وضعیت ثبتی آن بررسی و مراتب طی گزارشی مبنی بر چگونگی جریان ثبتی پرونده و اینکه آیا نسبت به آن سند مالکیت صادر شده یا خیر ضمن اظهارنظر صریح در خصوص امکان یا عدم امکان افراز به اطلاع مسئول اداره می­رساند. مسئول اداره پس از ملاحظه گزارش نماینده و بررسی پرونده تصمیم لازم مبنی بر قبول یا رد درخواست افراز را اتخاذ و در صورت قبول درخواست افراز روز معاینه محل را نیز تعیین و به متقاضی اعلام و پرونده را جهت تهیه اخطار لازم و دعوت از مالکین و شرکاء ملک به نقشه بردار ارجاع می­نماید.در صورتیکه تصمیم مسئول اداره مبنی بر رد درخواست افراز اتخاذ شود مراتب بایستی به متقاضی یا متقاضیان و کلیه شرکاء ابلاغ گردد. نقشه بردار روز معاینه محل را طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ و از آنها دعوت می­نماید که در روز و ساعت تعیین شده در محل وقوع ملک حضور یابند و تأکید می­نماید که عدم حضور سایر مالکین مانع از انجام عملیات افراز نخواهد بود . اخطارهای تهیه شده پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آنها به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به متقاضی و سایر مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم می­گردد که اخطارها را به موقع به مالکین مشاعی ابلاغ و ضمن گواهی به ثبت محل تحویل یا ارسال می­دارند و مسئول اداره پس از ملاحظه آنها و حصول اطمینان از صحت ابلاغ دستور ضبط آنها در پرونده تا روز معاینه محل صادر می­نماید.در روز معاینه محل نقشه­بردار مربوطه به اتفاق متقاضی جهت انجام عملیات افراز به محل وقوع ملک عزیمت می­نمایند(سماواتی پور ،۱۳۹۱ ،۸۷).

چنانچه محل وقوع ملک خارج از شعاع ۳۰ کیلومتر باشد پس از حضور در محل و معرفی ملک به وسیله متقاضی، نماینده حدود آن را با مجاورین و مندرجات پرونده ثبتی تطبیق و نقشه بردار نقشه قطعات مورد افراز را با توجه به میزان مالکیت و تصرفات و رعایت حقوق مالکین برداشت و ترسیم نموده و قطعات مفروز را به نرخ منطقه­ای ارزیابی سپس مراتب را طی گزارشی همراه با نقشه به مسئول اداره گزارش می­نماید. نقشه ی مورد نظر باید به تصویب و تأیید سازمان مسکن و شهرسازی استان برسد . در صورتیکه محل وقوع ملک داخل در محدوده خدمات شهری باشد ، نقشه افراز حسب دستورالعمل اداره عنداللزوم جهت تأیید و اظهار نظر با شهرداری و در صورتیکه زمین و مستغلات کاربریش زراعی، کشاورزی ، ‌یا باغ باشد؛ تشخیص اجازه ی افراز با سازمان جهاد کشاورزی است. (اگر زمین کاربریش کشاورزی یا باغ بود،‌اگر داخل محدوده ی شهر باشد،‌شهرداری میتواند اظهار نظر کند،‌اما اگر خارج از محدوده یا حریم شهر باشد، اظهار نظر در مورد افراز در صلاحیت سازمان جهاد کشاورزی است). پرونده تا برگشت نقشه از شهرداری یا مراجع دیگر جهت ضبط به بایگانی ارسال می­ شود(شمس؛۱۳۸۵؛۲۹۳).

بعد از برگشت نقشه از مراجع یاد شده نماینده با توجه به نقشه ترسیمی و به نحوی که در تفکیک معمول است، صورتجلسه افراز تنظیم و هر یک از قطعات افراز شده را در سهم مالک مربوط قرار داده و پس از امضاء خود و نقشه بردار در صورت امکان به امضاء متقاضی رسانیده و جهت اتخاذ تصمیم نزد مسئول اداره ارسال می­دارد . در صورت جلسه افراز بایستی ابتدا حدود کل ملک و سپس حدود قطعات افراز شده به ترتیب و با تعیین شماره و با ذکر طول ابعاد و مساحت نوشته شده و هر قطعه در سهم فرد مورد نظر قرار داده شود . آنگاه مسئول اداره ضمن بررسی کامل و تطبیق حدود و مشخصات قطعات مفروز مندرج در صورتجلسه و نقشه افراز و سایر مکاتبات انجام شده در صورتیکه اقدامات معموله را کافی تشخیص دهد ، تصمیم خود مبنی بر افراز ملک را به نحوی که انجام شده ذیل صورتجلسه مرقوم می­دارد(مدنی؛۱۳۷۶؛۴۰۸).

سپس تصمیم اداره همراه با یک نسخه فتوکپی از نقشه و صورتجلسه افراز طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ می­ شود تا چنانچه به تصمیم مذکور و نحوه افراز اعتراضی دارند،  مراتب را ظرف ده روز از تاریخ رویت اخطار کتباً به دادگاه صالحه محل وقوع ملک تسلیم دارند.اخطار مذکور پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آن به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم و ارسال پرونده تا برگشت اخطارهای ابلاغ شده جهت ضبط به بایگانی اعاده می­ شود.

پس از بازگشت اخطارها و انقضاء زمان اعتراض متقاضی یا متقاضیان می­توانند با ارائه گواهی لازم از مراجع قضایی صالحه مبنی بر عدم تقدیم اعتراض در مهلت مقرر تقاضای صدور سند مالکیت سهمی خود به طور مفروز را از اداره ثبت بنمایند. مسئول اداره دستور ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور را صادر و آن را جهت ضمیمه شدن به پرونده و اقدام به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید.

بایگانی پرونده مربوطه را ضمیمه تقاضا نموده و جهت اقدام نزد نماینده ثبت ارسال می­دارد.سپس نماینده با توجه به صورتجلسه افراز پیش­نویس سند مالکیت قطعه یا قطعات مفروز مورد نظر را تهیه و پرونده را جهت گواهی عدم بازداشت به دفتر بازداشتی می­فرستد متصدی دفتر بازداشتی پس از گواهی عدم بازداشت آنرا اعاده و سپس پرونده جهت وصول هزینه افراز وسایر حقوق دولتی متعلقه نسبت به سهم متقاضی یا متقاضیان و بهاء دفترچه سند مالکیت به حسابداری فرستاده می­ شود.متصدی حسابداری فیش لازم را صادر و جهت پرداخت به متقاضی تسلیم می­دارد . متقاضی پس از واریز وجوه سند قبض را تحویل حسابداری داده و حسابداری نیز گواهی وصول حقوق دولتی و هزینه افراز را جهت اقدامات بعدی به دفتر املاک ارسال می­دارد.متصدی دفتر املاک سند اولیه را ابطال و سند جدید تحریر و مراتب ابطال اسناد مالکیت مشاعی را طی بخشنامه­ای به دفاتر اسناد رسمی تابعه ابلاغ می­نماید.پرونده جهت تنظیم سند به متقاضی به بایگانی فرستاده می­ شود . در بایگانی ابتدا سند نخ­کشی و پلمپ و سپس در دفتر اسناد ثبت آنگاه پس از احراز هویت متقاضی یا متقاضیان در قبال اخذ رسید به آنان تسلیم و پرونده در ردیف خود ضبط می­ شود(شهیدی؛۱۳۴۰؛۴۵).

در صورتیکه متقاضی نتواند آدرس محل سکونت سایر شرکاء را تعیین و اعلام نماید ابلاغ هر گونه اخطار به آنها از طریق درج در روزنامه انجام­پذیر خواهد بود.

۲-۳         قابلیت اعتراض به تصمیم واحد ثبتی

متقاضی درخواست ثبت ، این درخواست را تقدیم اداره ثبت می­ کند . اداره ثبت این درخواست را یا می­پذیرد یا رد می­ کند . در هر دو فرض ، قابل اعتراض در دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک است .از زمان ابلاغ تصمیم واحد ثبتی ، ظرف ۱۰ روز فرجه دارد که چنان­چه اعتراضی به این تصمیم داشته باشد ، به دادگاه مراجعه کند و دادخواستی مبنی براعتراض تقدیم کند(شهیدی ، ۱۳۴۰ ، ۴۵).

در صورتی که حکم دادگاه مبنی بر افراز صادر شد ولی با محل انطباق ندارد:

حالت اول: تقسیم باطل است و قابلیت اجرا ندارد . بطلان آن به خاطر این است که قابلیت انطباق ندارد ، کارشناس هم متوجه نشده است یا دادگاه به کارشناس ارجاع نداده است ، و مجدداً بایستی درخواست افراز داده شود.

حالت دوم : محکمه حکم صادر کرده سهو قلم دارد. مثلاً باید بنویسد پلاک ۲ اصلی از ۱۳۹ فرعی ، نوشته است پلاک ۳ اصلی از ۱۳۹ فرعی. در این فرض خود دادگاه بدوی، تا زمانی که از حکم تجدیدنظرخواهی صورت نگرفته باشد می ­تواند این اشتباه را اصلاح کندو اداره ثبت نیز طبق این اصلاحیه اقدام می­ کند. اما اگر به این حکم اعتراض شده باشد ، دادگاه بدوی صلاحیت اصلاح را نخواهد داشت. اینجا دادگاه تجدیدنظر اصلاح می­ کند و بر طبق این حکم اداره ثبت اقدام مقتضی انجام خواهد داد(غفاری؛۱۳۸۴؛۱۲۳).

۲-۴         اعتراض به درخواست افراز

پس از ارائه درخواست ثبت ، اقدام به انتشار آگهی می­ شود و از زمان انتشار اولین آگهی تا ۹۰ روز نسبت به درخواست ثبت می­توان اعتراض کرد . زمانی که اعتراض شد تا زمانی که دادگاه عمومی حقوقی رسیدگی نکرده و حکم صادر نکرده است ، درخواست افراز امکان رسیدگی نخواهد داشت(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۸۷).

۲-۵         اختلاف نسبت به حدود ملک

اگر نسبت به ملکی سند مالکیت صادر نشده باشد و در خصوص حدود بین مجاورین ، اختلاف وجود داشته باشد، تا رفع اختلاف نسبت به حدود ، افراز امکان­ پذیر نیست.

شریک بودن اداره مسکن و شهرسازی با اشخاص ثالث: هر زمان که املاک دولتی با اشخاص ثالث ، مشاعاً مالک باشند ، قانون­گذار پیش ­بینی کرده است که مسکن و شهرسازی می ­تواند بدون لحاظ تشریفاتی که بیان کردیم ، صرفاً از اداره ثبت درخواست افراز نماید.در مورد خانه­های سازمانی نیز به صرف درخواست مسکن و شهرسازی ، اداره ثبت مکلف است افراز و تفکیک را انجام دهد و در اینجا نیازی به استعلام هم ندارد(طاهری؛۱۴۱۸؛۸۴).

آیا می­توان نسبت به مالی که در رهن است درخواست افراز کرد؟پاسخ مثبت است اما اینکه آیا مرتهن هم باید طرف دعوای شما قرار گیرد یاخیر ؟ پاسخ منفی است ، نیاز نیست که شما مرتهن را طرف دعوای خود قرار دهید به جهت اینکه او هنوز مالک نیست و مالک هم­چنان راهن است . اما نکته­ای که باز اینجا نهفته است این هست که پس از افراز نیز همچنان از این ملک ، آنچه که در سهم راهن قرار گرفته است در رهن مرتهن خواهد بود، یعنی از حالت رهن خارج نمی­ شود (طاهری؛۱۴۱۸؛۸۴).

چنانچه زمینی دارای مالکین مشاعی است که بعضی در آن اعیانی ایجاد کرده ­اند و برای آنها سند مفروضی صادر شده است آیا می­توان برای بقیه که اعیانی ندارند سند مفروضی صادر کرد؟ پاسخ مثبت است.

۲-۶         موارد منع افراز

• هر گاه تقسیم متضمن افتادن تمام مشترک با حصه یک یا چند نفر از شرکاء از مالیت باشد تقسیم ممنوع است، اگر چه شرکاء تراضی نمایند.
• تقسیم ملک از وقف جایز است ولی تقسیم موقوفه بین موقوف­علیهم جایز نیست.
• اجبار به تقسیمی که مشتمل بر ضرر باشد، جایز نیست .( نقصان فاحش قیمت به مقداری که عادتاً قابل مسامحه نباشد)
• هر گاه عمل افراز وسیله اداره ثبت مستلزم اصلاح مشخصات ملک باشد چون اصلاح باید با حضور موافقت کلیه مالکین مشاع صورت پذیرد ، قبل از حصول شرط مرقوم اداره ثبت مجاز به افراز نیست.
• یکی دیگر از شرایط لازم برای امکان رسیدگی به درخواست افراز ملک مشاع این است که در مورد این ملک سند مالکیت معارض وجود نداشته باشد. نسبت به چنین ملکی تا زمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.
• شرکا در ضمن قرارداد شرط عدم تقسیم کرده باشند.
• تقسیم به موجب قانون منع شده باشد.مثلاً طبق آیین نامه­ای تفکیک و تقسیم باغات به کمتر از ۱۰ هکتار ممنوع شده است(امامی؛۱۳۵۱؛۴۵۶).

افراز املاک -تعیین سهم هر شریک بعد از افراز

بعد از افراز این مسأله پیش می­آید که کدام یک از قسمت های جدا شده متعلق به کدام شریک باشد. در اینجا هم راه اول تراضی است. بدین معنا که شرکا بین خود به نحو تراضی آن حصه­ها را تقسیم کنند.در صورتی که تراضی حاصل نشد از قرعه استفاده می­ شود. در قانون نیز آمده بعد از افراز در صورت عدم تراضی بین شرکا به قرعه تعیین می­گردد.

• در صورتیکه سهام هر یک از شرکاء متساوی باشد مثلاً سه نفر هر کدام دو دانگ از زمینی را شریک هستند و این زمین از تمام اضلاع فرقی با هم ندارد در سه ورقه اسامی هر یک از آنها و در سه ورقه دیگر شماره قسمت ­ها نوشته می­ شود و قرعه کشی انجام می­ شود.
• در صورتیکه سهام شرکا مختلف باشد مثلاً نفر اول یک سوم کل مال و دیگری یک دوم و سومی یک ششم سهم داشته باشد ، اول تعدیل سهام می­کنیم یعنی مال مشترک را به اندازه کوچکترین سهم که یک ششم باشد تجزیه می­کنیم که در نتیجه مال به شش قسمت تقسیم می­ شود ،سپس برای هر قسمت یک شماره اختصاص می­دهیم . آن وقت روی شش ورقه شماره­ها را به ترتیب می­نویسیم و در روی سه ورقه دیگر نام سه شریک را می­نویسیم و قرعه کشی را انجام می­دهیم.

آیا تقسیم بدون تراضی و قرعه مقدور است یا خیر؟ظاهر مواد قانون ناظر به موارد اغلب است ؛ زیرا غالباً در مواردی که تعدیل سهام می­ شود ، قرعه نیز میسر است و بسیار کم است که تعدیل سهام ممکن باشد و قرعه ممکن نباشد. به هر حال این مطلب در مقام بیان حکم کلی نبوده و فقط حکم موارد اغلب را بیان کرده است و نسبت به موارد نادر سکوت اختیار نموده است و حاکم دادگاه باید در صورت عدم تراضی شرکاء ، حکم افراز را برابر تعدیل کارشناس وبدون قرعه صادر نماید(امامی؛۱۳۵۱؛۴۵۶).

۲-۲         روش های دیگر تقسیم مال مشاع

همانطور که گفته شد برای تقسیم مال مشاع روش هایی وجود دارد که به بحث افراز پیش از این پرداخته شد . روش دیگر برای تقسیم روش تقسیم به تعدیل است و روشن شدن مطلب از مثالی در این زمینه استفاده می­ شود . فرض کنید قطعه زمینی مال مشترک بین دو نفر است که ارزش اجزای آن در قسمت­ های مختلف با هم برابر نمی ­باشد؛ مثلاً یک ضلع آن در کنار خیابان اصلی قرار دارد و طبعاً این ضلع از ارزش بیشتری برخوردار است و بقیه اضلاع در نقاط بن­بست و یا نامرغوب قرار دارد که ارزش کمتری دارند . اگر بنا به تقاضای شریک بخواهند آن را بین خود تقسیم کنند، لازم می­آید که توسط کارشناس خبره ، اول میزان سهم­ها مشخص شود مثلاً اگر سهم نفر اول یک سوم از کل این زمین و دو سوم بقیه از آن شریک دیگر باشد ، در اینجا کارشناس قسمت­ های ارزان­تر را از لحاظ مساحت ، وسیع­تر می­گیرد تا برابری کند ، از لحاظ قیمت با قیمت ضلعی که در کنار خیابان قرار دارد و از مرغوبیت بالائی برخوردار است و با در نظر گرفتن کوچکترین حصه آن را به سه قسمت مساوی تقسیم می­ کنند؛ به این نحو مال مشترک را برای تقسیم آماده می­نمایند و در این زمین با برابر سازی ارزش آنها با توجه به سهام امکان تقسیم فراهم آمده است(متفکریان؛۱۳۹۱؛۹۵) .پس نتیجه می­گیریم در تقسیم به افراز از عین هر نوع مال مشترک به هر شریک،  معادل سهمش می­رسد ولی در تقسیم به تعدیل چنین نیست. همچنین در تقسیم به افراز نیاز به ارزیابی مال مشترک نیست ولی لازمه تقسیم به تعدیل قیمت­ گذاری مال مشترک است(متفکریان؛۱۳۹۱؛۹۵).

امکان دارد برای تعادل و برابر سازی سهام همیشه با کم و زیاد کردن عین مال این توازن محقق نشود ، برای رسیدن به هدف تعدیل ، وجهی یا مالی از خارج به برخی از سهم­ها اضافه می­ شود تا کسی که مال کمتر در سهم او قرار دارد با دریافت این وجه یا مال اضافه ، سهمش مساوی سهم دیگر شرکا باشد و کسی که ناچاراً مقدار اضافی از عین مال می­برد ، این وجه یا مال مازاد را برای برقراری تعادل ارزش سهم ها باید بپردازد و این عمل عرفاً در تقسیم اموال غیرمنقول مرسوم است .و به این کار تقسیم به رد گفته می­ شود.

در بررسی ترتیب تقسیم ملاحظه نمودیم که در صورت امکان تقسیم به افراز نوبت به تقسیم به تعدیل و در صورت امکان تقسیم به تعدیل نوبت به تقسیم به رد نمی­رسد(غفاری؛۱۳۸۴؛۱۳) .

حال اگر مال مشترک از طریق سه قسم تقسیم فوق قابلیت تقسیم را نداشته باشد به منظور رهایی شریک از ماندن در شرکت و محدودیت ناشی از آن و به عنوان تنها راهی که می­توان شریک را خلاص نمود تقسیم غیرمستقیم یا فروش مال مشترک اعم از منقول و غیرمنقول بر اساس مقررات و تقسیم ثمن حاصل از فروش به نسبت سهم بین شرکا پیش ­بینی شده است.

چه مراحلی باید طی شود تا یک ملک مشاعی به فروش برسد؟

مرحله اول اینکه در مورد ملک ، پلاک ، زمین ، مستغلات بنا به تصمیم و حکم قطعی مراجع ذی­صلاح ، چه اداره ثبت و چه از طریق دادگاه مبنی بر غیرقابل افراز بودن صادر شود.

مرحله دوم هر یک از شرکا می­توانند درخواست فروش دهند .

مرحله سوم اینکه دادگاه باید دستور فروش دهد ، یعنی شریک باید مراجعه کند به دادگستری و درخواست فروش ملک غیرقابل افراز را بدهد.چون دستور است و حکم تلقی نمی­ شود قابل تجدید نظرخواهی نیست و دادگاه در صورت وقوع اشتباه رأساً می ­تواند اشتباه را اصلاح کند.

مرحله چهارم نیز این است ملک از طریق مزایده به فروش برسد . در مزایده کارشناس یک ارزش پایه­ای برای ملک تعیین می­ کند و کسی برنده مزایده است که بالاترین پیشنهاد را داده باشد. نکته این است که عدم حضور شرکا یا ثالث در جلسه مزایده مانع از انجام مزایده نخواهد بود و همان شخصی که درخواست فروش کرده است خودش هم می ­تواند این ملک را خریداری کند(غفاری؛۱۳۸۴؛۶۸).

۲-۳         آثار و احکام تقسیم

پس از تقسیم هر یک از شرکا مالک مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفی که بخواهد می­نماید و به حصه دیگران حقی ندارد.

دومین اثر تقسیم این که اعتبار مالکیت هر شریک نسبت به سهم افراز شده از زمانی محسوب می­ شود که او مالک مشاعی شد نه از زمان تقسیم مال.

اثر سوم اینکه شرکا نمی­توانند دوباره حالت اشاعه را برگردانند.

هر گاه در سهم یک یا چند نفر از شرکا عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن نبوده ، شریک یا شرکاء مزبور حق دارند تقسیم را به هم بزنند.

هر گاه بعد از تقسیم ، معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است ، تقسیم باطل می­ شود. مگر شریک متضرر به وضع موجود رضایت بدهد(شمس؛۱۳۹۲؛۵۶).

۲-۴         غبن در تقسیم اموال مشترک

گاهی اتفاق می­افتد که بعد از تقسیم یکی از شرکا مواجه می­ شود با سهمی که با میزان مورد استحقاقش مطابقت ندارد و چیزی نیست که عرفاً قابل تسامح باشد . در اینجا غبن در تقسیم اموال مشترک شکل می­گیرد . برای تحقق غبن ، فرد متضرر باید در موقع تقسیم جاهل به ارزش سهم­ها بوده باشد و در مقام اثبات این کسی که مدعی است فرد علم داشته باید آن را ثابت کند( نه کسی که مدعی است جاهل بوده و اکنون متضرر شده است) به نظر می­رسد ضمانت اجرای غبن در تقسیم اموال مشترک ابطال تقسیم پس از تحقق غبن و تقسیم مجدد عادله می­باشد . ادعای غبن در تقسیم به وراث شریک مغبون هم منتقل می­ شود و ورثه مجاز هستند که بعد از فوت مورث خود طرح دعوای ابطال تقسیم را بنمایند و یا در دعوای مطروحه وارد بشوند(خدابخشی؛۱۳۸۷؛۹۸).

۲-۵         وجود مال غیر در اموال تقسیم شده

در جریان تقسیم مال مشترک گاهی اوقات پیش می­آید که دانسته یا ندانسته مال غیر داخل در مال مشترک بوده و بین شرکا تقسیم می­ شود در این مواقع دو حالت وجود دارد:

حالت اول : اگر بعد از تقسیم معلوم شود کل مال ملک غیر است که خواه تحت عنوان ملک غیر و خواه تحت عنوان موقوفه این تقسیم باطل است و چون چیزی به عنوان مال مشترک وجود ندارد دیگر تقسیمی حادث نخواهد شد.

حالت دوم : اگر سهم یکی از شرکا ملک غیر باشد ، خواه این حق غیر تمام سهم را در بر گیرد و خواه قسمتی از آن را ، در این حالت تقسیم باطل است به دلیل اینکه صاحب آن ، مال خود را می­برد و آن شریک بدون سهم می­ماندو در نتیجه به حالت اشاعه باقی می­ماند.

حالت سوم : اگر مال غیر در سهم همه شرکا قرار گیرد؛ که در اینجا سه حالت متصور است:

صورت اول: مال غیر در سهم همه به تساوی باشدکه در اینجا تقسیم باطل نمی­ شود فقط مال غیر از سهم­ها جدا می­گردد.

صورت دوم : مال غیر در تمام سهم ها اما به تفاوت باشدکه در این حالت تقسیم باطل می­ شود زیرا تعادل سهم ها بر هم می­خورد و حالت اشاعه برمی­گردد.

صورت سوم : مال غیر در تمام مال مشترک ، به نحو مشاع باشد که در این صورت چنانکه برخی فقیهان گفته­اند باطل است(صدر زاده افشار؛۱۳۷۹؛۶۵).

۲-۶         اثر بطلان در تقسیم