افراز املاک -لزوم ایجاد وحدت رویه در خصوص دستور فروش مال مشاع

طبق مندرجات ماده ۲۷۰ از قانون آئین دادرسی کیفری هرگاه در شعب دیوان عالی کشور و یا هر یک از دادگاهها نسبت به موارد مشابه اعم از حقوقی کیفری و امور حسبی با استنباط از قوانین آرای مختلفی صادر شود رئیس دیوان عالی کشور و یا دادستان کل مکلفند موضوع را به اطلاع هیات عمومی دیوان عالی کشوررسانده تا نسبت به صدوررای وحدت رویه اقدام گردد. در باب افراز در خصوص نحوه درخواست فروش، قابل تجدید نظر بودن احکام افراز و یا دستور فروش رویه های متهافتی بین دادگاهها موجود بوده که به نظر می رسد مورد از مصادیق صدوررای وحدت رویه بوده که ذیلا اشاره کوتاهی بدان می گردد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۲۲۳) .

از زمان صدور نظریه اداره ثبت تا صدور حکم قطعی بر عدم امکان افراز یا افراز ؛ماده دو از قانون افراز و فروش واملاک مشاع مصوب ۲۲/۸/۵۷ مقرر می دارد :

تصمیم واحد ثبتی قابل اعتراض از سوی هر یک از شرکاء در دادگاه شهرستان محل وقوع ملک است . مهلت اعتراض ده روز از تاریخ ابلاغ تصمیم مورد اعتراض است . دادگاه شهرستان به دعوی رسیدگی کرده و حکم مقتضی صادر خواهد نمود . این حکم قابل شکایت فرجامی است . در ماده ۷ آئین نامه نیز مقرر گردیده است: رسیدگی به اعتراضات واصله از طرف واحد ثبتی در دادگاه شهرستان تابع تشریفات دادرسی اختصاری است .

با عنایت به مجموع دو ماده فوق در می یابیم که تصمیم اداره ثبت دایر بر افراز و یا عدم امکان افراز ظرف مهلت تعیین شده قابل اعتراض از سوی هر یک از شرکاء مشاعی بوده و رسیدگی به این اعتراض نیز تابع مقررات دادرسی اختصاری خواهد بود . حال این سئوال مطرح می گردد که در صورت اعتراض احد یا تعدادی از شرکاء به نظریه اداره ثبت و به دنبال آن صدور حکم از سوی دادگاه بدوی که ممکن است درتایید نظریه اداره ثبت و یا نقض آن صورت پذیرد ،آیا این حکم قابل تجدید نظر مجدد در دادگاه تجدید نظر استان بوده و یا طبق متن ماده ۲ قانون ، صرفا قابل شکایت فرجامی خواهد بود ؟ در پاسخ باید گفت رویه قضائی دراین خصوص کمتر دچار تهافت و تشتت آراء بوده و اکثر قریب به اتفاق دادگاههای بدوی این احکام را قابل تجدید نظر مجدد در دادگاه تجدید نظر استان دانسته ودادگاههای تجدید نظر نیز به موضوع اعتراض رسیدگی نموده و حکم صادر می نمایند . علی ای حال به نظر می رسد قسمت اخیر ماده دو از قانون افراز و فروش املاک مشاع که حکم دادگاه شهرستان را قابل رسیدگی فرجامی دانسته است توسط بند ب از ماده ۳۳۱ و مواد۳۶۷ و ۳۶۸ آئین دادرسی مدنی نسخ شده باشد چرا که قانون آئین دادرسی قانون عام موخر بوده و لازم الاجرا خواهد بود .

از زمان قطعیت حکم عدم افراز تا ابتدای جریان مزایده به موجب ماده چهار قانون افراز و فروش املاک مشاع:

ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هریک از شرکا به دستور دادگاه شهرستان فروخته خواهد شد .ضمنا در ماده دو آئین نامه قانون مارالذکر چنین مقرر گردیده است : در صورت صدور حکم قطعی بر غیر قابل تقسیم بودن ملک ، دادگاه شهرستان بر حسب درخواست یک یا چند نفر از شرکاء دستور فروش آن را به دایره اجراء دادگاه خواهد داد .در خصوص این بخش نیز با این سئوالات مواجه خواهیم شد که:

ـ اولا : جهت صدور دستور فروش پلاک غیر قابل افراز، نیازی به تقدیم دادخواست وجود دارد و یا صرف درخواست کفایت می کند ؟

ـ ثانیا ماهیت این دستور فروش حکم است یا یک دستور ؟ فلذا قطعی است یا قابل تجدید نظر ؟

همانطور که فوقا تشریح گردید : در متن ماده چهار و همچنین ماده نه آئین نامه از لفظ درخواست استفاده شده است . این مسئله این ابهام را ایجاد می نماید که لزومی بر تقدیم دادخواست وجود ندارد . در پاسخ باید گفت آنچه از مجموع آرا و نظرات صادره در طی سالهای اخیر استنباط می گردد این است که با عنایت به مواد قانونی موجود اصولا هر نوع رسیدگی در دادگاههای عمومی مستلزم تقدیم در خواست بر روی برگ های چاپی (دادخواست) بوده و اصولا در سیستم فعلی پرونده ها به صرف تقدیم دادخواست ارجاع و مورد رسیدگی قرار می گیرند . این موضوع در خصوص درخواست دستور موقت ، درخواست تخلیه به استناد قانون جدید مالک و مستاجر و حتی دعوی تصرف عدوانی موضوع فصل هشتم از قانون آئین دادرسی مدنی نیز مطرح بوده و اکثریت قریب به اتفاق دادگاهها برلزوم تقدیم دادخواست تاکید دارند . نظرات مشورتی متعددی نیز در این خصوص وجود دارد . این مسئله به یک جهت مفیدو منطقی به نظر می رسد و آن اینکه تقدیم درخواست بر روی برگ های چاپی دادخواست به جهت مشخص بودن هر مطلب و جای خاصی که برای هر مطلب در نظر گرفته شده می تواند نظم خاصی به درخواست صادره داده و از بی نظمی جلوگیری نموده و مدیران دفاتر نیز بهتر می توانند دادخواست را کنترل نمایند . مع ذالک نکته ای که در حاشیه این پژوهش نباید از ذهن دور داشت این بوده که این دیدگاه نباید به گونه ترویج پذیرد که به صورت یک رویه در آمده و کلیه در خواستهایی را که نیازی به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی نداشته را شامل گردد . اخیر مشاهده شده که برخی از دادگاهها متقاضی درخواست های اعتراض ثالث به اجرای احکام را که وفق ماده ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام صورت پذیرفته را ملزم به تقدیم دادخواست نموده اند و این در حالی است که رسیدگی به چنین در خواستهایی باید بدون پرداخت هزینه دادرسی و صرفا با تقدیم یک درخواست صورت پذیرد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۹). .

نکته دیگرکه در متن دو ماده فوق الاشعار ملاحظه گردید و در بالا به آن اشاره نمودیم اینکه آیا این دستور فروش مال مشاع، قابل اعتراض در محاکم تجدید نظر بوده و یا خیر؟ به اعتباری ماهیت این دستور حکم است یا دستور ؟ نتیجه مطلب اینکه اگر قائل به دستور بودن باشیم این دستور قطعی و غیر قابل اعتراض بوده و در مقابل اگر قایل به حکم بودن این دستور باشیم : اولا قابل تجدید نظر درمحاکم تجدید نظربوده و ثانیا قابلیت اعمال ماده ۱۸ و سایر موارد اعاده دادرسی را عنداللزوم داراست (نگارنده). تا قبل از تصویب قانون دادگاههای عمومی و انقلاب در خصوص قابل اعتراض بودن این دستور سابقه ای به دست نگارنده مطلب نرسیده است هر چند صدور نظریه شماره ۴۵۵/۷ ۲۸/۱/۶۲ اداره کل حقوقی دادگستری حکایت از وجود سوابقی در خصوص موضوع دارد. اداره حقوقی دادگستری در نظریه موصوف این دستورات را غیر قابل پژوهش و فرجام دانسته است . لکن پس از تصویب قانون دادگاههای عمومی و به دنبال آن آئین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹، برخی ازدادگاهها به سبب اینکه تصمیمات دادگاههای عمومی را یا در قالب حکم میدانند و یا قرار ، آنرا قابل تجدید نظر میدانند و در ذیل دادنامه صادره مانند سایر احکام آن را ظرف بیست روز از ابلاغ قابل تجدید نظر اعلام می کنند . در مقابل برخی دیگر از دادگاهها اعم از بدوی و تجدید نظر قایل به قطعی بودن این دستورات بوده و آن را قابل تجدید نظر نمی دانند . به نظر نگارنده کفه ترازوی به نفع قطعی بودن این قبیل دستورات سنگینی می نماید زیرا :

۱) رسیدگی به امر افراز سه مرحله صورت پذیرفته است . چرا که یکبار اداره ثبت به درخواست متقاضی رسیدگی نموده و بنا بر دلایلی مانند قلت مساحت و یا کثرت شرکاء و یا مخالفت شهرداری طبق ماده ۱۵۴ قانون ثبت ( ماده ۱۰۱ سابق ق ش ) با امر افراز آن را غیر قابل افراز اعلام نموده است . مجددا این تصمیم مورد اعتراض احد از شرکا مشاعی قرار گرفته و دادگاه عمومی نیزپس از رسیدگی نظریه مذکور را تایید نموده است . سپس این امکان وجود دارد که باز متقاضی نسبت به حکم عدم افراز صادره از دادگاه عمومی تجدید نظر خواهی نموده و موضوع در دادگاه تجدید نظراستان نیز رسیدگی گردد . فلذا پس از این رسیدگیهای مکرر دیگر شریک یا شرکاء مخالف فروش چه دلیل منطقی و محکمه پسندی می توانند ارائه نمایند تا جلوی دستور فروش را بگیرند ؟ وقتی دادگاهی دستور فروش را قابل تجدید نظر اعلام می نماید در نتیجه به شخصی که مطلقا هیچگونه دلیل ومدرکی ندارد اجازه داده تا با اطاله وقت موجبات فروش ملک و رهایی سایر شرکا از وضعیت اشاعه را سلب نماید . فلذا اگر اشاعه را یک وضعیت نامطلوب تلقی نماییم که هریک از شرکا زودتر می خواهد از این وضعیت خلاصی یابد ،ایجاد اطاله در این مسیر خارج از اصول دادرسی و عدالت خواهد بود ۲) نکته دیگر در خصوص ماهیت این دستور اینکه اگر قائل به حکم بودن این دستور باشیم در نتیجه با صدور دستور فروش مال مشاع در صورتیکه احد از شرکا درمرحله رسیدگی حاضرنباشد حکم غیابی تلقی شده و محکوم له طبق تبصره۲ ماده ۳۰۶ قانون آئین دادرسی مدنی مجبور به معرفی ضامن جهت اجرای مقررات مزایده می باشد .این امر یکی ازمشکلاتی است که در برخی شعب وجود داشته و شعب مذکور با اعتقاد به همین موضوع از خواهان ( محکوم له ) در خواست معرفی ضامن می نمایند(متفکریان؛۱۳۹۱؛۴۵۶) .

علی ای حال با عنایت به مراتب مشروحه و استدلالات فوق الذکر هر چند ماهیت دستوری بودن تصمیم دادگاه عمومی دایر برفروش کل پلاک از طریق تشریفات مزایده محرز و مسلم می باشد و اصولا نیز اکثریت دادگاهها این دستورات را غیر قابل تجدید نظرمیدانند لکن به جهت ایجاد وحدت رویه و جلوگیری از اعمال سلایق در قلیل موارد ضروری است موضوع به نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور به جهت صدوررای وحدت رویه رسیده تا ازاتلاف وقت آحاد مردم جلوگیری شده و یکسان عمل گردد( مدنی؛۱۳۷۶؛۴۰۷).

۴-۲         عدم صلاحیت مراجع دادگستری درافراز مال مشاع دارای سند ثبتی

‌رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی

‌رأی شماره ۵۳۴

‌‌ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عالی کشور

‌احتراماً به استحضار عالی می‌رساند: شعب پنجم و بیست و یکم دیوان عالی کشور درمورد قابل رسیدگی بودن قرار عدم صلاحیت ذاتی در دیوان عالی‌کشور در پرونده‌های مربوط به درخواست افراز املاک مشاع آراء معارض صادر نموده‌اند که بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب۱۳۲۸ قابل طرح در هیأت عمومی برای ایجاد وحدت رویه می‌باشد.

‌پرونده‌های مزبور به این شرح است:

۱- به حکایت پرونده کلاسه ۳۸۴۹٫۱۷ شعبه پنجم دیوان عالی کشور آقای محمد حسین بهشتی برای افراز و تقسیم یک چهارم از چهل سیر از مدار۱۶ سنگ شش دانگ مزرعه داغیان پلاک ثبتی ۲۰۳ اصلی بخش ۳ قوچان به دادگاه حقوقی ۲ قوچان دادخواست داده و دادگاه به استناد قانون افراز و‌فروش املاک مشاع مصوب آبان ماه ۱۳۵۷ رسیدگی به درخواست افراز ملک ثبت شده را در صلاحیت واحد ثبتی محل تشخیص و قرار عدم صلاحیت ‌شماره۶۷٫۱۲٫۱۸-۱۲۱۴ را صادر نموده و در اجرای ماده ۱۶ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین
دادگستری مصوب ۱۳۵۶ پرونده را به دیوان عالی کشور‌فرستاده که به شعبه پنجم ارجاع شده و رأی شماره ۵٫۲۷۷-۶۸٫۳٫۲۷ شعبه مزبور به این شرح است:

‌با توجه به محتویات پرونده و موضوع خواسته چون حسب مدلول ماده ۱۳ قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو مرجع تجدید نظر و نقض یا‌تأیید قرارهای دادگاههای حقوقی ۲ دادگاه حقوقی یک است از این رو قرار عدم صلاحیت صادر از دادگاه حقوقی ۲ قوچان به اعتبار صلاحیت اداره ثبت‌قوچان قابل طرح در دیوان عالی کشور نبوده و پرونده بری اقدام مقتضی به دادگاه صادر کننده قرار اعاده می‌شود.
۲- به حکایت پرونده کلاسه ۴۱۷۴٫۲۰ شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور آقایان حسین و علی افسرده و غیره از دادگاه حقوقی ۲ اصفهان افراز و تقسیم خانه‌پلاک ثبتی شماره ۴۰۳۶ بخش ۳ اصفهان را درخواست نموده‌اند.
‌دادگاه حقوقی ۲ اصفهان اسامی مالکین مشاع پلاک مزبور را از اداره ثبت مطالبه نموده و پس از وصول پاسخ رسیدگی به افراز و تقسیم ملک مشاع ثبت‌شده را در صلاحیت اداره ثبت اصفهان دانسته و قرار عدم صلاحیت شماره ۵۶۱-۶۸٫۵٫۲۴ را صادر کرده و به استناد ماده ۱۶ قانون اصلاح پاره‌ای از‌قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ پرونده را به دیوان عالی کشور فرستاده که به شعبه بیست و یکم ارجاع شده و رأی شماره
۶۸٫۸٫۷- ۲۱٫۸۴۳شعبه‌مزبور به این شرح می‌باشد:

‌چون جریان ثبتی خانه پلاک ۴۰۳۶ بخش ۳ اصفهان بشرح نامه شماره ۱۳۳۴۶-۶۸٫۵٫۷ ناحیه یک ثبت اصفهان خاتمه یافته و نسبت به ششدانگ‌پلاک مذکور ورقه مالکیت صادر شده است رسیدگی و اخذ تصمیم نسبت به درخواست افراز آن با توجه به قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب‌آبان ماه ۱۳۵۷ با واحد ثبتی محل وقوع ملک است فلذا با تشخیص صلاحیت واحد ثبتی مربوط پرونده طبق ماده ۱۶ قانون اصلاح پاره‌ای قوانین‌دادگستری از طریق دادگاه صادر کننده قرار به واحد ثبتی مربوط ارسال گردد.

‌نظریه - ماده ۱۶ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ که مورد استناد دادگاههای حقوقی ۲ قوچان و اصفهان و شعبه ۲۱ دیوان عالی‌کشور قرار گرفته عیناً نقل می‌شود:

“‌در دعاوی حقوقی دادگاه مکلف است در موارد صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی به اعتبار صلاحیت مرجع دیگر پرونده را مستقیماً به دیوان عالی کشور‌ارسال دارد. رأی دیوان عالی کشور در تشخیص صلاحیت برای مرجع صادر کننده قرار یا مرجعی که رسیدگی به آن محول می‌شود لازم‌الاتباع خواهد‌بود.”

‌صلاحیت ذاتی از قواعد آمره و مربوط به نظم قضایی دادگاهها می‌باشد و ماده ۱۶ ترتیب خاصی را برای رسیدگی مقرر داشته و دادگاهها را مکلف نموده‌که پرونده را پس از صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی مستقیماً به دیوان عالی کشور بفرستند در صورتی که بند۴ ماده ۱۳ قانون تشکیل دادگاههای حقوقی۱ و ۲ مصوب ۱۳۶۴ ناظر به سایر صلاحیت‌ها از نسبی و محلی است و در مورد خاص مذکور در ماده ۱۶ موضوع عدم صلاحیت ذاتی قابل اعمال به‌نظر نمی‌رسد( مدنی؛۱۳۷۶؛۴۰۷).

‌معاون اول قضایی دیوان عالی کشور - فتح‌الله یاوری

جلسه وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور

‌به تاریخ روز سه شنبه ۱۳۶۹٫۱٫۲۱ جلسه وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت‌الله مرتضی مقتدایی رییس دیوان‌عالی کشور و با حضور جناب آقای علی‌اکبر عابدی نماینده دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران شعب کیفری و حقوقی دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید، پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای علی‌اکبر عابدی نماینده دادستان‌محترم کل کشور مبنی بر: “‌دادگاه حقوقی دو قوچان در مورد عدم صلاحیت ذاتی خود راجع به رسیدگی به دعوی افراز، رأی صادر نموده که ماده ۱۶‌قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۵۸ ناظر به همین موضوع است، گرچه در بند ۴ ماده ۱۲ قانون دادگاههای عمومی نوع قرار عدم‌صلاحیت مشخص نشده، اما با توجه به قوانین سابق بالاخص ماده ۳۰ قانون دادگاههای عمومی که رسیدگی به قانون افراز را مستثنی کرده و منظور‌قانونگذار در موارد نفی صلاحیت ذاتی ارسال پرونده به دیوان عالی کشور و نظارت عالیه دیوان عالی کشور در این گونه موارد است، بنابراین بند ۴ ماده۱۲ قانون دادگاههای عمومی که قانون خاصی است و ظاهراً نظر به صلاحیت نسبی و محلی دارد و ناسخ ماده ۱۶ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین‌دادگستری که مبین صلاحیت ذاتی است نمی‌باشد، علیهذا رأی شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور تأیید می‌گردد.” مشاوره نموده و اکثریت قریب به اتفاق بدین‌شرح رأی داده‌اند:

 صلاحیت مرجع دادگستری در افراز املاک ماترک غیر منقول

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور

گزارش وحدت رویه ردیف ۸۹/۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوطه و رأی آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.

معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی

الف: مقدمه

جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۸۹/۶ رأس ساعت ۹ روز سه‌شنبه مورخ ۲۰/۲/۱۳۹۰ به ریاست حضرت آیت‌ا… احمد محسنی‌گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور جناب آقای محسنی اژیه دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب دیوان عالی کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا… مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظریه جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره ۷۱۹ ـ ۲۰/۲/۱۳۹۰ منتهی گردید.

ب: گزارش پرونده

حضرت آیت‌الله محسنی گرکانی دامت برکاته

ریاست محترم دیوان عالی کشور

احتراماً به عرض عالی می‌رساند که حسب اعلام آقای رئیس شعبه دوم دادگاه عمومی ازنا شعب دیوان‌عالی کشور با استنباط از ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوّب سال ۱۳۵۷ درخصوص تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه که از اموال غیرمنقول بوده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. تصاویر آراء ارسال و تقاضا شده مراتب به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور مطرح گردد. جریان امر به شرحی است که ذیلاً منعکس می‌گردد:

شعبه دوم دادگاه عمومی ازنا در چندین پرونده به شماره‌های ۸۶/۲/۱۴۲۴، ۸۶/۲/۷۰۹، ۸۸/۲/۱۷۳ و ۰۰۳۶۳ که خواسته دعوی تقسیم ترکه، که اراضی کشاورزی اعم از آبی و دیمی و باغ‌های مثمر و غیرمثمر بوده به لحاظ اینکه جریان ثبتی املاک مورد درخواست تقسیم خاتمه یافته، مستنداً به ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع املاک صادر کرده است. پرونده‌های مذکور در اجرای ماده ۲۸ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به دیوان عالی کشور ارسال و به شعب بیست و یکم، بیست و سوم و بیست و پنجم ارجاع گردیده است. شعبه بیست و سوم برابر دادنامه‌های شماره‌های ۸۷/۵۸ ـ ۳۰/۱/۱۳۸۷ و ۸۷/۶۶۳ ـ ۲۸/۱۰/۱۳۸۷ قرارهای عدم صلاحیت دادگاه در پرونده‌های شماره‌های ۸۶/۲/۱۴۲۴ و ۸۶/۲/۷۹۰ و شعبه بیست و پنجم به موجب دادنامه شماره ۸۸/۳۰۳/۲۵ ـ ۳/۸/۱۳۸۸قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۸۸/۲/۱۷۳ را تأیید کرده‌اند، لکن شعبه بیست و یکم حسب دادنامه شماره۲۸۹/۸۸ ـ ۳۰/۱۰/۱۳۸۸ قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۰۰۳۶۳ را با این استدلال: « آنچه در صلاحیت اداره ثبت اسناد و املاک محل می‌باشد دعوی افراز سهم مشاع یکی از شرکاء از یک ملک مشاع است نه درخواست تقسیم ترکه و چون تقسیم ترکه ملازمه با افراز ندارد، لذا از شمول قانون افراز و فروش املاک مشاع خارج است و رسیدگی به آن طبق ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی در صلاحیت دادگاه است …» نقض و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه اعاده نموده است. همچنین شعبه پنجم دیوان عالی کشور طبق دادنامه شماره ۳۳۲/۵ ـ ۲۲/۸/۱۳۸۷ رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه را در صلاحیت دادگاه دانسته و قرار عدم صلاحیت را که شعبه اول دادگاه عمومی ازنا به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل صادر کرده نقض نموده است.  همان طور که ملاحظه می‌فرمایید شعب بیست و سوم و بیست و پنجم دیوان‌عالی کشور قرار عدم صلاحیت را که دادگاه در دعوی تقسیم ترکه ‌‌[غیرمنقول] به اعتبار واحد ثبتی محل وقوع املاک به استناد ماده۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ صادر کرده تأیید نموده‌اند، ولی شعب پنجم و بیست و یکم موضوع را از شمول قانون یاد شده خارج دانسته و رسیدگی به آن را در صلاحیت دادگاه اعلام کرده‌اند، بنا به مراتب در اجرای ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تقاضای طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد.

معاون قضایی دیوان‌عالی کشور ـ حسینعلی نیّری

ج: نظریه دادستان کل کشور: تأیید رأی شعبه بیست و یکم دیوان عالی کشور

د: رأی وحدت رویه شماره ۷۱۹ ـ ۲۰/۲/۱۳۹۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور

مستفاد از مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم، تقسیم ترکه در صورت عدم تراضی ورثه امری است که محتاج رسیدگی قضایی است و باید در دادگاه به عمل آید. همین حکم در موردی هم که ترکه منحصر به یک یا چند مال غیرمنقول باشد جاری است، بنابراین آراء شعب پنجم و بیست و یکم دیوان عالی کشور که تقسیم ترکه غیرمنقول را از صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع مال خارج و در صلاحیت دادگاه دانسته به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاههای سراسر کشور لازم‌الاتباع است.
جمع بندی

با عنایت به آنچه که در این نوشتار گذشت باید گفت مرجع صالح به رسیدگی در مورد افراز املاک مشاع با توجه به وضعیت ملک می تواند متفاوت باشد ولیکن علی القاعده و مطابق قانون افراز املاکی که دارای سند ثبتی قطعی می باشند با اداره ثبت اسناد است مشروط بر اینکه دعوای افراز در اثناء دعوای دیگری مانند تقسیم ترکه یا دریافت مهریه به دادگاه ارائه نشده باشد.در مورد اشخاص محجور و غایبین مفقودالخبر نیز باید گفت می توان در مورد ملک مشاع درخواست افراز داد و اداره ثبت می تواند نسبت به جداسازی سهم این افراد راسا اقدام نماید ولیکن در صورتی که افراز ملک مستلزم دعوای اثبات مالکیت خوانده که محجور یا غایب مفقود الاثر می شود باشد در این صورت دادگاه صالح به رسیدگی است و منظور از دادگاه نیز تنها دادگاه عمومی و انقلاب نیست و حسب مورد می تواند دادگاه کیفری،دادگاه خانواده یا دادگاه بخش باشد و این مراجع در مقابل اداره ثبت اسناد قابلیت صدور دستور افراز املاک مشاع را دارا می باشند(نگارنده).

حال با بیان مختصری از برداشت های این پژوهش شما عزیزان را برای مطالعه نتایج تکمیلی به فصل بعدی دعوت می نمایم که در آنجا تمامی حالات بطور کامل مورد نقد و بازبینی قرار گرفته است.

گفتار دوم -  مفهوم تجاری بودن قرارداد در نظام حقوق تجارت بین­الملل

 

در قانون تجارت ما تعریفی از قرارادادهای تجاری بین ­المللی به عمل نیامده و این عنوان کمی نامانوس می­نماید،و به تبع آن قانونگذار ایرانی در تعریف قراردادهای تجاری بین ­المللی سکوت اختیار نموده است.

قرارداد تجاری بین ­المللی عبارت است از عقدی که جهت خرید و یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان دولتی در دو کشور مختلف منعقد می­ شود.[۱]

هدف از محدود کردن اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی به قراردادهای تجاری به هیچ وجه اتخاذ تمایزی نیست که به طور سنتی در برخی از نظام­های حقوقی بین طرفین و یا معاملات مدنی و تجاری ایجاد شده است؛ به عبارت دیگر به معنای این نیست که اعمال این اصول به این امر وابسته باشد که طرفین وضعیت رسمی تجار را دارند و یا نه و یا معامله مورد نظر ماهیت تجاری دارد یا خیر، اندیشه­ای که در این  اصول نهفته است مستثنی ساختن به اصطلاح معاملات مصرف ­کننده است، معاملاتی که در نظام­های حقوقی گوناگون به طور فزاینده تابع قواعد ویژه قرار می­گیرند که اغلب مشخصه امری دارند و هدف از آن­ها حمایت از مصرف کننده یعنی طرفی است که به روشی غیر از روال تجارت یا حرفه­اش وارد قرارداد می­ شود. معیارهایی که در سطح ملی و بین ­المللی درباره تمایز بین قراردادهای مصرفی و غیر مصرفی پذیرفته شده نیز گوناگون است. در این اصول تعریف صریحی ارائه نمی­ شود ولی فرض بر این است که مفهوم قراردادهای تجاری باید به گسترده­ترین مفهوم ممکن آن درک شود آن چنان که نه تنها معاملات تجاری مربوط به عرضه یا مبادله کالاها یا خدمات بلکه انواع دیگری از معاملات اقتصادی همچون موافقت­ نامه­های سرمایه ­گذاری و یا اعطای امتیاز، قراردادهای خدمات حرفه­ای و غیره را هم در بر می­گیرد.[۲]

 

 

 

 

 

 

• نظام­های تشخیص تجاری بودن :

 

به طور کلی دو نظام را می توان در تشخیص تجاری بودن یک قرارداد مد نظر قرارداد:

 

۱- نظام موضوعی(دیدگاه موضوعی یا عینی)

۲-نظام شخصی

(البته عده ای هم قائل به وجود  نظام سومی با عنوان نظام مختلط هستند که در ادامه به تشریح آن خواهیم پرداخت)

 

 

در نظام موضوعی یا نوعی جدا از این که طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند صرفا به اعتبار موضوع آن تجاری محسوب می­گردد و همان طور که می­دانیم ماده ۲ قانون تجارت ایران تحت این نظام شکل گرفته است، بر عکس در نظام شخصی، یک قرارداد جدای از موضوع آن به اعتبار تاجر بودن طرف یا طرفین قرارداد تجاری محسوب می گردد، که ماده ۳ قانون تجارت ایران از این نظام تبعیت می­نماید؛ فلذا قانون تجارت ایران از هر دو نظام  موضوعی (نوعی ) و شخصی تبعیت می­نماید، در نظام حقوق تجارت بین­الملل ضابطه تشخیص قراردادهای تجاری روشن و صریح نیست، لیکن از بررسی کنوانسیون­های بین ­المللی، قوانین بعضی کشورهای تاثیر گذار و قانون نمونه آنسیترال می توان دریافت که :

 

اولا: نظام نوعی یا موضوعی مورد پذیرش واقع گردیده است.

ثانیا: قراردادهای مصرفی، شخصی و خانوادگی غیر تجاری توصیف می­گردند، زیرا این قراردادها به جهت حمایت از مصرف کننده تحت مقررات خاصی قرار کرفته­اند؛ مقرراتی که فلسفه وجودی وضع آن­ها حمایت از حقوق مصرف کننده است. قرارداد تجاری به آن دسته از قراردادهایی اطلاق می­ شود که هدف آن­ها کسب و کار و برآوردن نیازهای تجاری است با این توضیح که قراردادهای مصرفی ازاین موضوع مستثناهستند.[۳]

 

 

_ نظام مختلط نوعی و شخصی

 

در این نظام، مانند نظام حقوقی ایران و فرانسه، قانون ابتدائا به تعریف موضوعی عملیات تجاری می ­پردازد و آن گاه با تعیین معاملات تجاری تجار را معرفی می­نماید و سپس بعضی از معاملات آنان را به اعتبار شخص تاجر دارای وصف تجاری می­داند. در نتیجه، در این نظام نه تنها به صورت موضوعی به تجاری بودن معاملات توجه می­نمایند، بلکه به شخص تاجر نیز به جهت تجاری دانستن بعضی معاملات وی اعتنا کرده ­اند.[۴]

 

 

گفتار سوم - مفهوم تجاری بودن در کنوانسیون­های بین ­المللی

 

همان طور که اشاره گردید، در کنوانسیون­های بین ­المللی تعریف صریحی از مفهوم «تجاری بودن» ارائه نگردیده است، لیکن دقت در مواد و اصول این اسناد خصوصا بحث مربوط به (قلمرو اجرا) مبین این است که از نظر تدوین کنندگان آن­ها منظور از (تجاری بودن قرارداد) خارج کردن قراردادهایی است که برای مصارف شخصی و خانوادگی تنظیم می­گردند. به عبارت دیگر، کنوانسیون­های بین ­المللی به حالت ایجابی مفهوم تجاری بودن هیچ توجهی ننموده­اند و تنها توجه خود را به مفهوم سلبی آن معطوف داشته اند. برای مثال ماده ۲ کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا مصوب ۱۹۸۰ وین، بیع کالاهایی که برای مصارف شخصی، خانوادگی یا استفاده در منزل خریده می­شوند، به جهت غیر تجاری بودن از شمول کنوانسیون خارج نموده است؛ مگر اینکه فروشنده قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن  اطلاعی نداشته یا مکلف نبوده اطلاعی دراین مورد داشته باشد. مشابه این مفهوم را می­توان در مقررات دیگر مانند: ماده ۴ کنوانسیون ۱۹۷۴ نیویورک در خصوص مرور زمان در بیع بین ­المللی کالا، بند ۲ ماده ۳ کنوانسیون ۱۹۸۳ژنو در مورد نمایندگی در بیع بین ­المللی کالا و بند ۳ ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۵لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین ­المللی کالا نیز مشاهده نمود.

 

 

 

گفتار چهارم - مفهوم تجاری بودن در مقررات و اسناد بین ­المللی

 

در اصول قرارداد­های تجاری بین ­المللی مصوب ۱۹۹۴و اصلاحی ۲۰۰۴ موسسه بین ­المللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی و اصول اروپایی حقوق قراردادها مصوب ۱۹۸۹،هیچ ضابطه­ای در مورد مفهوم تجاری بودن قرارداد ارائه نگردیده است، اما ماده ۱ قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری در تشریح و تبیین کلمه تجاری آورده است که: (اصطلاح تجاری باید در مفهوم وسیع آن تفسیر شود؛ به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است اعم از قراردادی یا غیر قراردادی در برگیرد. مراد از روابط دارای ماهیت تجاری تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگذاری تجاری، حق­العمل­کاری، اجاره به شرط تملیک، ساخت پروژه­ ها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایه ­گذاری مشترک و انواع دیگر همکاری صنعتی یا تجاری حمل و نقل تجاری کالا یا مسافر از طریق هوایی، دریایی، راه آهن یا جاده می­باشد.) هر چند ضابطه ارائه شده در کنوانسیون­های بین ­المللی درباره مفهوم تجاری بودن به اندازه کافی روشن  و رسا نیست، اما همین قدر که به حالت سلبی، قراردادهای مصرفی، شخصی، خانوادگی را به دلیل وصف غیر تجاری، از قلمرو اجرایی خود خارج نموده ­اند قابل دفاع می­باشد. این قراردادها عمدتا تابع مقررات آمره ملی و قواعد حقوق مصرف هستند که به منظور حمایت از آن­ها وضع شده است.[۵]

 

گفتار پنجم - مفهوم بین المللی بودن قرارداد

بند اول - تعریف مشخصه بین المللی بودن

 

در روش­های قانون­گذاری ملی و بین ­المللی مختلف راه­حل­های گوناگونی برای تعریف مشخصه بین ­المللی بودن قرارداد ارائه  شده است که این بازه را می­توان از ارجاع به محل سکونت عادی یا محل تجاری طرفین در کشورهای مختلف  تا اتخاذ معیارهای کلی­تر همانند دارا بودن ارتباط­های مهم با بیش از یک کشور، انتخابی از قوانین کشورهای مختلف ویا برخورداری از ویژگی تاثیرگذاری بر منافع تجاری بین ­المللی در نظر گرفت.

 

در این اصول هیچ یک از معیارهای مزبور به روشنی مقرر نمی­ شود با این وجود فرض بر این است که مفهوم قراردادهای بین ­المللی باید به کامل­ترین وجه ممکن تفسیر شود، آن­چنانکه در نهایت فقط وضعیت­هایی مستثنا شود که هیچ عامل بین ­المللی در آن­ها ذی مدخل نیست، یعنی مواردی که در آن­ها همه عوامل مرتبط با قرارداد مورد نظر فقط به کشور مربوط باشد.

 

قید بین ­المللی مبین این امر است که طرفین قرارداد در فراسوی مرزها با هم معامله می­ کنند و یا قرارداد بناست که در فراسوی مرزها به اجرا درآید، و مهم­ترین تفاوت قراردادهای داخلی با قراردادهای بین ­المللی ارتباط این نوع از قراردادها با بیش از یک نظام ملی است، بر خلاف قراردادهای داخلی که در چهارچوب یک نظام حقوقی ملی منعقد و اجرا می­شوند، در قراردادهای بین ­المللی حداقل دو نظام ملی مطرح است.[۶]

 

بعضی نیز در تبیین بین ­المللی بودن قرارداد­ها قائل به تفکیک هستند: قرارداد بین ­المللی در معنای اخص به عهدنامه­ها و مقاوله­نامه­های دوجانبه و یا چند جانبه بین دولت­ها اطلاق می­ شود، اما قرارداد بین ­المللی در معنای اعم به قراردادی که یک طرف آن  دولت و یا سازمان وابسته به دولت و طرف دیگر یک شخصیت حقوق خصوصی باشد قابل اطلاق است، بلکه در مواردی هر معامله­ای را که طرفین آن از ملیت­های مختلف باشد اصطلاحا معامله بین ­المللی و قرارداد و داوری مربوط به آن را قرارداد بین ­المللی و داوری بین ­المللی می­نامند.[۷] کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا نیز  تعریف ویژه­ای از بیع (که از جمله قراردادهای تجاری بین ­المللی می­باشد)ارائه نموده است، براساس کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا، بیع زمانی جنبه بین ­المللی به خود می گیرد که محل تجارت طرفین قرارداددر کشورهای مختلف باشد،لذا دیگر تفاوت نمی کند که کالا از کشوری به کشور دیگر حمل شده باشد یا خیر.[۸]

 

 

بند دوم - معیارهای تشخیص بین ­المللی بودن

 

درباره اینکه بین ­المللی بودن قرارداد دارای چه مفهومی است و چه عنصری سبب تمییز و تشخیص قراردادهای بین ­المللی از قراردادهای داخلی می­گردد نظام­های حقوقی هر کدام ضابطه خاص خود را دارند. کنوانسیون­ها، اسناد و مقررات بین ­المللی هم از معیار واحدی در این خصوص تبعیت ننموده­اند. در اصول موسسه یکنواخت کردن حقوق خصوصی و اصول اروپایی مسئله کاملا مسکوت مانده است اما در برخی از کنوانسیون­ها و قوانین دیگر ضابطه خاصی ارائه شده است، ولی عمدتا سه معیار از اهمیت قابل توجهی برخوردار است:

 

 

۱-تابعیت

بر اساس این معیار آنچه سبب تمییز یک قرارداد ملی و داخلی از قرارداد بین ­المللی می­ شود عنصر تابعیت است. یعنی همین که طرفین قرارداد تابعیت دو کشور را داشته باشند قرارداد بین ­المللی تلقی می­ شود، خواه مرکز حرفه و تجارت آن­ها در یک کشور باشد و خواه در دو کشور.

 

 

 

 

۲-مرکز حرفه و تجارت

منظور از مرکز حرفه و تجارت محل مهم امور تاجر یا مرکز اصلی فعالیت او است. بر اساس این معیار، آنچه سبب تمییز قراردادهای  بین ­المللی از قراردادهای داخلی می­گردد این است که مرکز حرفه و تجارت طرفین قرارداد در دو کشور واقع شده باشد، هر چند هر دوی آن ها از تابعیت واحدی برخوردار باشند. عمده کنوانسیون­های بین ­المللی که در حوزه حقوق تجارت بین­الملل تنظیم  و تدوین یافته­اند همین معیار مورد پذیرش واقع شده است از جمله :

- کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا مصوب ۱۹۸۰ که در ماده ۱ خود این معیار را تحت شرایطی پذیرفته است.

- ماده ۱ کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه در مورد قانون متحدالشکل انعقاد قراردادهای بیع بین ­المللی کالا

- بند ۱ از ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۷۴ نیویورک در مورد مرور زمان در بیع بین ­المللی کالا

- ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۳ ژنو در مورد نمایندگی در بیع بین ­المللی کالا

- ماده ۱ کنوانسیون ۱۹۸۵ لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین ­المللی کالا

- ماده ۳ کنوانسیون ۱۹۸۸ اوتاوا مربوط به تامین اعتبار بین ­المللی برای اجاره

- ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۸ اتاوا در خصوص کارگذاری وصول مطالبات و انتقال طلب بین ­المللی

سوالی که ممکن است مطرح شود این است که اگر طرفین قرارداد یا یکی از آن­ها  بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد  کدام یک از آن دو ملاک اعتبار است ؟ پاسخ به این سوال در اکثر کنوانسیون­ها به صراحت بیان شده است؛همچنان که برابر بند ۱ از ماده ۱۰ کنوانسیون وین و بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۸ اتاوا در خصوص کارگذاری وصول مطالبات و انتقال طلب بین ­المللی، هر گاه یکی از طرفین بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد، محلی ملاک است که با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن نزدیک­ترین ارتباط را با قرارداد و اجرای آن داشته باشد. شق الف از بند ۴ ماده ۱ قانون نمونه آنسیترال نیز مقرر می­دارد:     ( چنانچه طرفی بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد، محلی که نزدیک ترین ارتباط را با موافقت نامه داوری دارد، محل تجارت او خواهد بود.)

 

۳-وجود یک عنصر خارجی

بر اساس این ضابطه که از دو معیار قبلی عام­تر  و کلی­تر است، وقتی تمامی عوامل و شرایط قرارداد در حیطه و قلمرو نظام حقوقی کشور واحدی واقع شود، قرارداد داخلی می­باشد؛ اما اگر به جهتی از جهات قرارداد با بیش از یک کشور ارتباط پیدا کند و اثر آن از مرزهای یک کشور بگذرد وصف بین ­المللی پیدا می­ کند. برای مثال اگر یکی از طرفین قرارداد  تابعیتی متفاوت از طرف دیگر داشته باشد،  محل انعقاد قرارداد و یا محل اجرای آن به عنوان لوازم عرفی قرارداد در کشور دیگری باشد، همچنین وقتی موضوع معامله در کشور ثالثی غیر از کشوری که مرکز حرفه و تجارت  طرفین در آن وجود دارد واقع شده باشد، قرارداد بین ­المللی محسوب خواهد شد.تردیدی نیست که این ضابطه سبب گسترش شمول قراردادهای تجاری بین ­المللی نسبت به قراردادهای داخلی می­گردد. اما باید یک محدوده و چارچوبی برای عنصر خارجی قائل شد وآن را محدود به عناصر و عواملی دانست که ارتباط مستقیم و نزدیک با قرارداد داشته باشند. قانون نمونه آنسیترال به نوعی از این ضابطه تبعیت نموده است.[۹]

[۱] - کمالی،اسماعیل،۱۳۸۷،نقش اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی در حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی،فصل ۱٫

[۲] - اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد، ۱۳۹۳، اصول قراردادهای تجاری بین المللی۲۰۱۰، چاپ اول، تهران،موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش،ص۲٫

[۳] - حافظی احمدی، علیرضا، قراردادهای تجاری بین المللی و قوه قاهره، ۱۳۹۲،تهران،نگاه بینه،ص۲۳٫

[۴] ایرانپور، فرهاد، ۱۳۸۱، نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت اراده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد های تجاری، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش۵۵،ص۱۴٫

[۵] - حبیبی، محمود، ۱۳۸۹، تفسیر قراردادهای تجاری بین ­المللی، چاپ اول، تهران، نشرمیزان،صص۴۱-۴۲٫

[۶] - شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۲، داوری تجاری بین ­المللی، تهران، چاپ دوم، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص۱۴۷٫

[۷] - موحد، محمد علی،۱۳۸۶،درس هایی از داوری های نفتی:قانون حاکم،چاپ اول،تهران،نشر کارنامه،ص۱۹٫

[۸] - سماواتی، حشمت ­الله،۱۳۸۲، حقوق معاملات بین المللی، چاپ سوم، تهران، انتشارات ققنوس،ص۴۴٫

مبحث دوم -  قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی

(اصل آزادی اراده طرفین در قراردادها)

 

طرفین قراردادهای تجاری بین ­المللی ممکن است آزادانه قانون حاکم بر قراردادشان را انتخاب کنند.[۱] نقش اراده از چنان قدرت اجرایی برخوردار است که طرفین یک قرارداد بازرگانی  بین ­المللی این امکان و اختیار را پیدا می­ کنند که حقوق قابل اعمال را خود تعیین نموده و یا بااراده­های خود صلاحیت دادگاهی خارجی را جهت حل اختلاف خود مورد پذیرش قرار دهند.[۲] با توجه به اصل آزادی قراردادی که در اکثر سیستم­های حقوقی مورد قبول می­باشد، به طرفین قراردادی این اختیار داده شده که در متن قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد را تعیین نمایند.[۳]

این قاعده اصولا به طرفین اجازه می­دهد که قانونی را که به نظر آن­ها برای قراردادشان مناسب­تر می­باشد را برگزینند.این قانون می ­تواند قانون کشورهای متبوع هر یک از طرفین و یا حتی قانون کشور ثالث بی­طرفی نیز باشد. در بسیاری از مواقع برخی از قوانین به دلیل اعتباری که به دست می­آورند به عنوان قانون حاکم انتخاب می­گردند، مانند قانون کشتیرانی و بیمه انگلستان؛[۴] چراکه این قوانین از جمله قدیمی­ترین قوانین در این زمینه می­باشند. بازرگانان باید رژیم حقوقی­ای را انتخاب کنند که به آن­ها اطمینان و پیش بینی­ای  با عنایت به تفسیر و الزام قراردادی که آن­ها منعقد نموده ­اند را می­دهد؛ مخصوصا در جایی که آن قراردادها از شکل­های استانداردی  برخوردارند.[۵]

 

در نتیجه طرفین خبره آزادند که بدون توجه به ارتباط آن به قراردادی خاص، حقوق قراردادی­ای را انتخاب کنند که به بهترین وجه نیازشان را برطرف می­ کند. از این بابت اگر یک حقوق قضایی­خاص از هر نظام دیگری برای آن­ها جذاب­ تر باشد، بنابراین ممکن است که آن قانون عادتا انتخاب گردد. چنین موفقیتی مفاهیم تلویحی اقتصادی مهمی را دربر خواهد داشت، همانگونه که آن بازار بیشتری برای وکلایی که در این  حوزه حقوقی خاص آموزش دیده­اند را به ارمغان می­آورد. همچنین ممکن است چنین موفقیتی وجود بازاری بین ­المللی را برای قراردادهایی که در آن وکلا و دولت­ها بتوانند به رقابت بپردازند را آشکار نماید.[۶]

 

شاید بتوان اولین و مهم­ترین اصل در حقوق قراردادهای تجاری بین ­المللی را اصل حاکمیت اراده دانست، چرا که این اصل از دیرباز مورد توجه نظام­های حقوقی مختلف بوده است، و با اندکی مطالعه و تورق در سیاهه­های حقوقی می­بینیم که این اصل مبنای بنیادین بسیاری از اعمال حقوقی در عالم اعتبارات می­باشد که با گذشت هر چه بیشتر زمان و توجه هر چه بیشتر جهانیان به مسائلی همچون فردیت و اومانیسم[۷] این اصل نیز بیشتر مورد توجه قرار گرفته است؛

 

البته عده­ای معتقدند که محدوده این استقلال در قراردادهای بین ­المللی باید دوباره در کشورهای پیشرفته جهت مستثنی نمودن مسائل عمومی و در کشورهای درحال توسعه جهت شامل نمودن مسائل عمومی مورد ارزیابی واقع گردد. نتیجه نهایی هر دوی این تغییرات یکسان خواهد بود: مقررات فراملی بازرگانی موثرتر  و پیشرفت اقتصادی سودمندتر. در هردوی کشورهای پیشرفته و در حال توسعه استقلال کامل در قراردادهای بین ­المللی باید بر مبنای مسائلی باشند که به غیر از این طریق به وسیله حقوق خصوصی حاکمیت پیدا کنند.[۸]

 

 

 

 

 

 

گفتار اول - تعریف قانون حاکم بر قرارداد

 

همانطور که می­دانیم برای هر نوع قراردادی چه قراردادهای داخلی و چه قراردادهای خارجی باید قانونی حاکمیت داشته باشد تاطرفین قرارداد چه در زمان اجرا و چه در زمان اختلاف بتوانند به این قانون مراجعه نمایند. برای قانون حاکم بر قرارداد تعاریف مختلفی ارائه گردیده است.

 

قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که دادگاه باید به منظور تعیین تکالیف ناشی از قرارداد به کار ببرد. در قرارداد­های بین ­المللی در ارتباط با تفسسیر یا اجرای قرارداد هر گاه اختلافی پیش آید، در صورت ارجاع به دادگاه یا داوری، قاضی یا داور به قانونی که طرفین در قرارداد معین کرده ­اند رجوع نموده و با توجه به آن اختلاف، اختلاف را قضاوت یا داوری       می­ کند. این قانون همان قانون حاکم بر قرارداد می­باشد.[۹]

 

قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که قرارداد به وسیله آن منعقد می­ شود و به طور کلی بر شکل­ گیری قرارداد، واقعیت توافق، اثر هر نظر بر خلاف واقعیت، اشتباه، اکراه، تفسیر قرارداد، صحت قرارداد، صحت و عدم صحت قرارداد و شروط آن، انجام وظایف طرفین قرارداد و تا نسبتی مشروع بودن قرارداد، حاکم است.[۱۰]

 

 

گفتار دوم - تعارض شروط قراردادی با قانون حاکم

 

هر گاه یکی از شروط یا مندرجات قرارداد با قانون حاکم بر قرارداد مغایر یا مخالف باشد، معمولا اولویت به قصد مشترک طرفین داده می­ شود و قانون حاکم در محاق قرار می­گیرد؛ البته تا جایی که این قوانین تکمیلی بوده و به عنوان قانون آمره محسوب نگردد. اصل بر تکمیلی بودن قواعد و مقررات قانون حاکم است و توافق صریح یا ضمنی بر خلاف آن قواعد تکمیلی بلا اشکال است، مگر اینکه صراحت قانون حاکم حاکی از بطلان معامله یا شرط باشد. غالبا در دعاوی بین ­المللی قرارداد به نحوی تفسیر می­ شود که قانونی که قرارداد را باطل می­نماید حاکم نگردد. گاهی نیز قانون حاکم را به نحوی تفسیر می­ کنند مقررات آن به عنوان مقررات آمره شمرده نشود.[۱۱]

 

 

 

 

گفتار سوم - یکنواخت نمودن قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی

 

جامعه بین ­المللی در برابر پیچیدگی و تنوع تعارض قوانین کشورها از دیرباز در صدد یکنواخت کردن قواعد این رشته در زمینه قراردادهای تجاری بین ­المللی بوده است. در مراحل نخستین هدف از وضع پیمان­های بین ­المللی ایجاد نوعی وحدت حقوقی قواعد تعارض قوانین در مورد آن دسته از قراردادها بوده که بیش از همه درگیر تجارت بین ­المللی است.

امروزه گسترش وسیع همکاری­های اقتصادی بین ­المللی بین کشورهای جهان، با نظام­های اجتماعی، اقتصادی متفاوت، اقتصاد ملی این کشورها را بصورت نظام واحد به هم پیوسته­ای در آورده است. نقش مکانیسم حقوقی چنین نظامی که جریان دارایی­ ها و خدمات بین اقتصاد کشورهای مختلف را متوازن می­ کند الزاما افزایش می­یابد.

در نتیجه تنظیم قواعد حقوقی خاص جهت معاملات اقتصادی بین ­المللی که تعدادشان روز به روز بیشتر می­ شود و مسائل آن­ها پیچیده­تر می­گردد، ازاهمیت ویژه­ای برخوردار می­باشد، از این جهت اقداماتی جهت تدوین این قواعد حقوقی توسط برخی از کشورها و همچنین در سطح بین ­المللی انجام شده است. تدوین این قواعد تجاری که توسط اعمال تجاری ناشی از قراردادها تقویت و تکمیل می­ شود،رویه­های تجاری بین ­المللی را به وجود می­آورد.[۱۲]

 

قوانین ملی حاکم بر معاملات بازرگانی بین ­المللی به طور غیر قابل اجتنابی حاوی تفاوت­ها و اختلافاتی هستند که اغلب برای تجارت و صادرات محدودیت ایجاد می­نمایند. به همین دلیل تا کنون گام­هایی برای ایجاد یک نظام حقوقی تجاری بین ­المللی متحدالشکل برداشته شده است. موسسه بین ­المللی متحدالشکل کردن حقوق خصوصی و همچنین کمیسیون سازمان بین ­المللی برای حقوق تجارت بین ­المللی که به آنسیترال معروف است، مهم­ترین سازمان­هایی هستند که در این راه فعالیت کرده ­اند.

 

و از جمله این کنوانسیون­ها می­توان به کنوانسیون ۱۹۷۸لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر قراردادهای نمایندگی اشاره نمود؛ کنفرانس لاهه در خصوص حقوق بین­الملل خصوصی در تاریخ ۱۴مارس ۱۹۷۸کنوانسیون مربوط به قانون قابل اعمال بر قراردادهای نمایندگی را پذیرفت که ماده ۵ این کنوانسیون اصل حاکمیت اراده یا آزادی انتخاب طرفین را مقرر می­دارد، در این ماده بیان می­ کند که قانون داخلی کشور منتخب طرفین بر روابط نمایندگی بین اصیل و نماینده حاکم خواهد بود[۱۳]. مورد دیگر را می توان کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر بیع بین ­المللی کالا (کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه) دانست.[۱۴]

 

 

به موجب مقررات کنوانسیون روم همانند حقوق سنتی انگلستان حقوق مناسب برای قرارداد اساسا به وسیله ارجاع به هر توافق صریح که به وسیله طرفین قرارداد منعقد شده است، تعیین می­ شود. ماده ۳(۱)این مقررات مشخص می­ کند که یک قرارداد به موجب قانونی که به وسیله طرفین انتخاب می­ شود نافذ است و اینکه آن انتخاب ممکن است صریحا به وسیله شروط قرارداد انجام پذیرفته باشد. تا زمانیکه هیچ الزامی مبنی بر کتبی بودن و یا دیگر تشریفات برای بیان انتخاب قانون موجود نباشد، یک توافق شفاهی انجام شده بر انتخاب قانون حاکم در مذاکرات قراردادی که منتج به انعقاد ماهوی قرارداد کتبی می­گردد، نیز کافی خواهد بود.[۱۵]

[۱] - Gilles, Cuniberti, 2014, The International Market for Contracts The Most Attractive Contract Laws, Law Working Paper Series, Paper Number 2014-02, P.3.

[۲] - مجتهدی، محمدرضا، ۱۳۸۳،تاثیر واژگان بازرگانی بین ­المللی بر حقوق قابل اعمال در بیع بین ­المللی  و ماهیت حقوقی آنها،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،۶۶،ص۹۴٫

[۳] - کریمی، عباس، مظفری، مصطفی، ۱۳۹۰، تاثیر قراردادهای نمونه(استاندارد)در جهت دستیابی به وحدت حقوقی  در معاملات بین المللی، دو فصل نامه بررسی های حقوقی (مجله تخصصی حقوق اقتصادی)،۲،ص۲۷٫

[۴] - فرهنگ، منوچهر، ۱۳۶۸، ترجمه ای از جنبه های حقوقی تجارت خارجی به گردآوری اتاق بازرگانی بین المللی و مرکز تجارت بین المللی، (آنکتاد-گات)،چاپ اول،تهران،انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی  بین المللی،ص۱۵

[۵] - Nicole, Kornet,2013, The Interpretation and Fairness of Standardized Terms: Certainty and Predictability under the CESL and the CISG Compared, MAASTRICHT EUROPEAN PRIVATE LAW INSTITUTE,WORKING PAPER No. 2013/8, p.3.

[۶] - Gilles, Cuniberti,2014, The International Market for Contracts The Most Attractive Contract Laws, Law Working Paper Series, Paper Number 2014-02, P.3.

[۷] Humanism

[۸] - Phil, McConnaughy,2000 , THE SCOPE OF AUTONOMY IN INTERNATIONAL CONTRACTS AND ITS     RELATION TO ECONOMIC REGULATION AND DEVELOPMENT, Law and Economics Working Papers Series,NO.00-10.

[۹] - رحمت،محمدرضا،۱۳۸۹،راهنمای تنظیم قرارداد ها به زبان انگلیسی،چاپ اول،تهران،نشر میزان،ص۱۶۵٫

[۱۰] - Christopher, lundier, 1993, the law of international trade, 15th ed, HLT pub, London.

[۱۱]-  داراب پور، مهراب، ۱۳۸۹، تفسیر قراردادهای تجاری بین ­المللی و شروط مبهم آن،  ضمیمه مجله تحقیقات حقوقی- یادنامه شادروان دکتر امیر حسین فخاری ،۵۲،

[۱۲] - حیدری، احمد، ۱۳۸۶، بررسی تطبیقی ضوابط قراردادها در اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی و موازین حقوقی ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه بین المللی امام خمینی،فصل اول.

[۱۳]-  Article 5: the internal law of the country chosen by the principal and the agent shall govern the agency relationship between them.

[۱۴]-  The hague convention on the law applicable to international sales of goods,15june,1988

فصل دوم: اصول کلی حقوقی و شروط حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی

مبحث اول – اصول کلی حقوقی

 

همانند بسیاری دیگر از روابط قراردادی و غیر قراردادی، طرفین قراردادهای تجاری بین ­المللی نیز رفته رفته و در اثر گذشت زمان به اصولی دست پیدا کردند که خود آگاه یا ناخود آگاه بر روابط قراردادی آن­ها حاکم گردید که می­توان ریشه آن را در عرف قراردادی و یااهتمام سازمان­های فعال در جهت یکنواخت نمودن مقررات و حقوق قراردادهای تجاری بین ­المللی دانست.

اصول کلی حقوقی اصولی هستند که مشترکا در حقوق داخلی کشور­های مختلف وجود دارند و به رسمیت شناخته می­شوند مانند قاعده لزوم وفای به عهد و حسن نیت در اجرای قرادادها.در قراردادهای بازرگانی بین ­المللی ممکن است به چنین اصولی استناد شود یا اینکه به هنگام بروز اختلاف مورد استناد قضات و داوران جهت صدور رای قرار بگیرد.[۱] باید به این نکته توجه داشت که این اصول و قواعد که عقلایی و مقبول طبع بازرگانان می­باشند، معمولا در تمامی کنوانسیون­های بین ­المللی رعایت می­ شود و به طور طبیعی به نفع طرفین در معاملات بازرگانی است.[۲] به علاوه اینکه اصولی همچون اصل برابری، اصل ارادی بودن و اصل لزوم، آزادی قراردادی طرفین را تااندازه زیادی تسهیل و از آن  محافظت می­نمایند.[۳]

 

همان طور که در این مجموعه اشاره گردیده برخی از سازمان­ها در جهت از بین بردن اختلافات در زمینه روابط تجاری بین ­المللی و در جهت یکپارچه­سازی این روابط تدابیری خاص را نظیر تعبیه و اعمال مقررات متحدالشکل اتخاذ نموده ­اند، از جمله این موارد اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی یونیدروا[۴] که به وسیله موسسه  بین ­المللی یکپارچه­سازی حقوق خصوصی منتشر شده است را می­توان نام برد؛ یونیدروا[۵]  که با عنوان موسسه بین ­المللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی معروف است، یک سازمان میان دولتی مستقل با ۶۳ دولت عضو از پنج قاره دنیا، شامل ملت­های تجاری بزرگ می­باشد. اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی برای اولین بار در سال ۱۹۹۴ انتشار یافت و یک نسخه دوم وسیع نیز در سال ۲۰۰۴ انتشار یافت و نسخه سوم نیز در سال ۲۰۱۰ به چاپ رسید.اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی منحصرا به قواعد عمومی قراردادها نظیر قواعد و اصولی که در تمامی انواع قراردادهای(فروش، خدمات، اجاره و غیره) معمول هستند، مربوط می باشند. اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی بخش­هایی را در ارتباط با مسائلی همچون انعقاد، اعتبار، تفسیر، محتوا، اجرا و عدم اجرا که می ­تواند به تمامی قراردادها مربوط باشد را در خود جای داده است.[۶] فلذا بر آنیم تا در این بخش به اصول حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی که عموما در این مجموعه از یونیدروا نیز آورده شده ­اند، بپردازیم.

 

 

گفتار اول - اصل آزادی قراردادها[۷]

 

نظریه حاکمیت اراده که در قرون ۱۸ و۱۹ توسط فلاسفه طرفدار اصالت فرد مطرح شده است بیانگر آن است که همه چیز از اراده آزاد انسان ناشی می­ شود. دولت نیز محصول قراردادی اجتماعی است، تعهد لطمه به آزادی فرد است و فرد جز با اراده مستقیم یا غیر مستقیم خود  ملتزم نمی­ شود. در تعهدات قراردادی اراده فرد به طور مستقیم منشاءایجاد تعهد است ولی در الزامات ناشی از قانون،این اراده به طور غیرمستقیم و در قالب اراده اکثریت دلالت دارد . به همین جهت قرارداد برتر از قانون شمرده می­ شود. تعهدات ناشی از قرارداد همیشه عادلانه است زیرا در فرضی که فرد برای خود تصمیم می­گیرد تصور بی­ عدالتی ناممکن است.[۸]

 

اولین اصل شناخته شده در امور تجاری بین ­المللی اصل آزادی قراردادهاست که بر اساس آن طرفین قرارداد آزادند که قراردادی را منعقد کرده و محتوای آن را تعیین نمایند. زیرا در حقوق تجارت بین­الملل فرض بر این است که طرفین از قدرت معاملاتی مساوی برخوردارند.[۹] آزادی قراردادها به عنوان اصلی اساسی در بافت تجارت بین­الملل می­باشد، اصل آزادی قراردادها بیشترین اهمیت را در متن تجارت بین­الملل دارد. تجار برای تصمیم ­گیری آزادند در این مورد که کالاها و خدمات خود را به چه کسانی عرضه کنند و یا آن­ها را از چه کسانی تهیه کنند و نیز در امکان توافق آزادند در باره شروط معاملات انفرادیشان، سنگ­ بناهای یک نظم اقتصادی بین ­المللی رقابتی، بازارگرا و باز را تشکیل میدهد.[۱۰]

 

 

 

 

 

 

 

• نیازمند نبودن به شکل خاص[۱۱]

 

از نتایج اصل آزادی قراردادها اصل عدم نیاز به تدوین قرارداد در قالب و شکل خاص می­باشد که موضوع ماده ۲-۱ اصول یونیدروا نیز می­باشد؛

این اصل با مقتضیات معاملات تجاری بین ­المللی که همان سرعت است متناسب می­باشد. البته اجرای این اصل مانع از آن نیست که در قوانین داخلی کشورها انجام تشریفات خاصی برای انعقاد قراردادهای تجاری بین ­المللی الزامی دانسته شود. همانطور که طرفین در انعقاد قرارداد آزادی دارند، حق دارند با توافق یکدیگر آن قرارداد را اصلاح یا تعدیل یا اقاله کرده(اصل امکان اصلاح، تعدیل و اقاله قراردادها)، یا به اجرای آن پایبند باشند.[۱۲]

 

در هیچ یک از مواد این اصول مقرر نشده است که قرارداد، اظهارات یا هر عمل دیگری به شکلی خاص صورت پذیرد و یا مدلل شود. موارد مذکور به هر وسیله­ای از جمله شهود می­توان اثبات کرد. در توضیح این ماده  آورده شده است که این ماده بیانگر این اصل است که انعقاد قرارداد به طور عمده تابع مقتضیات شکلی نیست، در صورتی که قاعده مذکور اصلاحات بعدی یا خاتمه دادن به قرارداد با توافق طرفین را نیز شامل می­ شود. به نظر می­رسد این اصل که در بسیاری از نظام­های حقوقی، اما نه در همه آن­ها یافت می­ شود و در حقوق ما نیز ماده ۱۰ قانون مدنی مبین آن است، به طور خاص در زمینه روابط تجاری بین ­المللی که در آن به دلیل وجود وسایل ارتباطی جدید، بسیاری از معاملات با سرعتی زیاد و با ترکیبی از روش­های مکالمه، دورنگار، قراردادهای مکتوب، پیام الکترونیکی ومکاتبات با بهره گرفتن از شبکه الکترونیکی منعقد می­شوند، مناسب باشد. اصل نیازمند نبودن به یک شکل خاص نسبت به اظهارات و سایر اعمال یکجانبه نیز اعمال می­ شود. مهم­ترین اعمال مزبور اظهار اراده­ای است که از سوی طرفین در جریان تشکیل قرارداد یا اجرای تعهدات قراردادی صورت می­گیرد(برای مثال: دادن ایجاب، قبول ایجاب، تنفیذ قرارداد توسط طرفی که حق ابطال آن را دارد، تعیین مبلغ قرارداد توسط یکی از طرفین) و یا این اظهار اراده در زمینه ­های دیگر نیز انجام می­ شود(برای مثال:اعطای اختیارات از سوی اصیل به نماینده، تایید اصیل نسبت به عمل انجام شده از سوی نماینده بدون داشتن اختیار عمل فضولی، اقرار متعهد به آگاهی از حق ذینفع تعهد، پیش از منقضی شدن مدت مرور زمان وغیره).[۱۳]

 

 

 

 

 

 

 

 گفتار دوم - مشخصه الزام آور بودن قرارداد[۱۴]

 

این اصل که موضوع  ماده ۳-۱ اصول یونیدروا نیز می­باشد مقرر می­دارد که قراردادی که به شکل معتبر منعقد می­ شود برای طرفین الزام­آور است و فقط مطابق با شروط آن یا با توافق طرفین یا به نحو دیگری که در این اصول مقرر شده است می­توان آن را اصلاح کرد یا به آن خاتمه داد.

اصل الزام­آور بودن قراردادها یکی دیگر از اصول سودمند حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی است. البته بر خلاف تلقی سیستم حقوقی نوشته از این اصل، اصل الزام­آور بودن قراردادها در حقوق تجارت بین­الملل به معنای اجبار و الزام متعهد به اجرای عین تعهد نیست؛ زیراعملا در عرصه تجارت بین­الملل، چنین امری امکان­ پذیر نخواهد بود. در واقع بر اساس این اصل متعهد یا تعهد خود را اجرا خواهد کرد، یا با جبران خسارت، متعهدله را در همان وضعیتی قرار می­دهد که اگر قرارداد اجرا می­شد، وی در آن وضعیت قرار می­گرفت.[۱۵]

 

 

 

 

 

گفتار سوم - اصل وفای به قراردادها[۱۶]

 

یکی از اصول کلی حقوق اصل وفای به عهد است که مورد شناسایی کلیه نظام­های حقوقی جهان می­باشد. به موجب این اصل هر کس مکلف است امری را که متعهد انجام آن بوده به مرحله اجرا در آورد و یا از انجام امری که موظف به ترک آن بوده خودداری کند. متخلف از اصل یاد شده ملزم به جبران ضرر و زیان ناشی از فعل یا ترک فعل خویش است. به موجب ماده ۲۲۱ قانون مدنی ایران: «اگر کسی تعهد اقدام امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است.»[۱۷] طبق این اصل طرفین قرارداد چه در سطح داخلی و  چه در سطح بین ­المللی موظف به اجرای تعهدات قراردادی می­باشند.[۱۸]

 

ویژگی الزام­آور بودن توافق­های قراردادی به روشنی مبتنی بر این پیش فرض است که توافقی در عمل بین طرفین حاصل شده و هیچ یک از دلایل ابطال، بر این توافق حاصل شده تاثیر نگذاشته است.[۱۹]

 

چنانچه دادگاه مرجع حل و فصل اختلافات است و یا این احتمال می­رود که اختلاف نزد یک دادگاه ملی مطرح شود، در این صورت نیز طرفین می­توانند با اتکا به دو اصل پذیرفته شده در عمده نظام­های حقوقی یعنی «اصل آزادی قراردادی» و «اصل وفاداری به قرارداد»، نسبت به تعیین آثار قرارداد خود اقدام کرده و میزان حقوق و تعهدات هر طرف را از قبل تعیین کنند و مطمئن باشند که این انتخاب بعدا با مشکلی روبرو نمی­ شود. حتی طرفین می­توانند به جای انتخاب قانون یک کشور، بر اصول کلی حقوقی  و یا عرفی بازرگانی به عنوان یک قانون حاکم توافق نمایند. همانطور که اصل آزادی قراردادی این امکان را به طرفین می­دهد که نسبت به تنظیم محتوای قرارداد متناسب با نیازها و خواست خود اقدام کنند و از این طریق تاثیر قانون حاکم بر قرارداد را کاهش داده و زمینه را برای اعمال و بروز قانون حاکم محدود نمایند. اصل وفاداری به قرارداد نیز به طرفین گوشزد می­ کند که موارد مورد توافق باید رعایت شود و طرف دیگر نمی­تواند بعدا از اجرای آن خودداری کند و یا تقاضای تجدیدنظر در آن را داشته باشد.[۲۰]

 

هر چند برخی از حقوقدانان در حیطه تمسک به اصول حقوقی زیاده روی می­نمایند اما، عده­ای از حقوقدانان در زمینه پیروی از این اصل قائل به انعطاف پذیری هستند. جیسون وب یاکی در این زمینه می­نویسد: مطلوب این است که به عنوان موضوعی اساسی تعیین شود که چه چیزی منظور نظر اینجانب از اصل وفای به قراردادها می­باشد، منظور بنده از این اصل، اصلی بیش از حد انعطاف ناپذیر و اصلی شکل­گرایانه نیست که به موجب آن دولت­ها باید اکیدا و تحت هر شرایطی تعهدات مکتوبی را که نسبت به سرمایه ­گذاران دارند، بدون توجه به محتوای آن تعهدات، بدون توجه به اینکه به چه شدتی شرایط تغییر پیدا کرده ­اند و یا بدون اهمیت دادن به اینکه کرنش چه اثرات مهلکی را ممکن است بر روی اقدامات دولت داشته باشد، پیروی نمایند.[۲۱]

 

[۱]-  دادخواه، محمدرضا،۱۳۷۹، حقوق بازرگانی بین ­المللی علمی کاربردی، چاپ اول، تهران، انتشارات شهر آشوب،ص۱۱٫

[۲] - داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۶٫

[۳] - Nicole Kornet,2011, CONTRACTING IN CHINA: COMPARATIVE OBSERVATIONS ON FREEDOM OF CONTRACT,CONTRACT FORMATION, BATTLE OF FORMS AND STANDARD FORM CONTRACTS,MAASTRICHT EUROPEAN PRIVATE LAW INSTITUTE, WORKING PAPER No. 2011/06,p12.

[۴] - UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS

[۵] - UNIDROIT  (International Institute for the Unification of Private Law)

[۶] - STEFAN, VOGENAUER, 2010, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of international commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? , University of Oxford LEGAL RESEARCH PAPER SERIES, Paper No 34/2010, p4.

[۷]-  FREEDOM OF CONTRACT

[۸] - عابدی،محمد،۱۳۸۳،اجل در تعهدات و قرارداداها،رساله برای اخذ دکتری تخصصی در رشته حقوق خصوصی،دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص۱٫

[۹] -  داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۴٫

[۱۰] - اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد، ۱۳۹۳، اصول قراردادهای تجاری بین المللی۲۰۱۰، چاپ اول، تهران،موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش،ص۱۰٫

[۱۱] NO FORM REQUIRED

[۱۲] - داراب پور،پیشین،ص۵۴٫

[۱۳] - اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین،ص۱۰

[۱۴] BINDING CHARACTER OF CONTRACT

[۱۵] - داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۵٫

[۱۶] pacta sunt servanda

[۱۷] - اسکینی، ربیعا،۱۳۶۷ ،وجه التزام در قراردادهای تجاری بین المللی، مجله حقوقی بین المللی،۹،ص۴۳٫

[۱۸] - ساورایی،پرویز،۱۳۷۹،شرط فورس ماژور در قراردادهای تجاری بین المللی،مجله تحقیقات حقوقی ،۳۱و۳۲،ص۱۹۴٫

[۱۹] - اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین، ص۱۲٫

[۲۰] - شیروی،عبدالحسین،۱۳۹۰،حقوق تجارت بین الملل،تهران،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص۱۵۱٫